裁判字號：臺灣臺東地方法院101年訴字第60號民事判決
裁判日期：民國102年04月10日
裁判案由：履行契約
臺灣臺東地方法院民事判決101年度訴字第60號原告 林清珍 訴訟代理人 楊嘉榮 被告財政部國有財產署北區分署法定代理人 廖蘇隆 訴訟代理人 蕭芳芳 律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於102年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按行政機關對其所管理之國有財產為出售或出租之行為，並非行使公權力對外發生法律效果之單方行政行為，與行政處分不同，而屬私法行為，如與人民就國有土地之讓售發生爭執，應屬民事訴訟範圍。本件原告業已先與行政機關訂立契約，依契約請求讓購土地遭行政機關拒絕，因而起訴請求履行契約，本質上係行政機關對國有財產之管理行為，由行政機關本於私法上所有權人之地位，所為私法行為，此締約後因履約產生之爭執，應由普通法院審判。
二、財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，此觀國有財產法第1條及第9條第2項之規定自明。凡因有關國有財產之處分涉訟者，僅國有財產局對於為訴訟標的客體之國有財產有處分之權能，自應以國有財產局為當事人；又國有財產法第52條及第52條之2規定之讓售，向財政部國有財產局或所屬分支機構申請辦理之，國有財產法施行細則第55之2條定有明文。本件原告主張其對系爭土地符合國有財產法第52條之2所規定之讓售條件，屬國有財產之處分，而被告係國有財產局之分支機構，有關系爭土地之讓售為其業務範圍內之事項並涉訟時，自屬當事人適格。
三、又分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認定分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴（最高法院六十六年度臺上字第三四七○號判例意旨參照），循此意旨，中央機關與其分支機關，雖各自在訴訟上有當事人能力，但實體法上之權利主體仍為同一，本件訴訟標的為國有土地，由財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處管理，原告以財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處為當事人之判決，實體法上拘束財政部及財政部國有財產局，原告於言詞辯論時陳明不再列財政部國有財產局為被告，符合民事訴訟法第255條第1項第7款，自屬合法。
四、被告財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處，因中央政府組織改造，財政部修正組織法，而於民國102年1月1日起權限改歸財政部國有財產署北區分署辦理，屬機關之更名；其法定代理人原為 沈碧恕 ，於訴訟繫屬中變更為甲○○，此經被告聲明，由現任法定代理人承受訴訟。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）原告向財政部國有財產局所屬執行機關即財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處（下稱國產局臺東分處）申請開發臺東縣○○鄉○○段319、320、320之2、327、327之2等地號土地（下合稱系爭土地），並於99年11月26日與國產局臺東分處簽訂國有非公用土地同意申請開發契約書（卷第5、6頁，下稱系爭契約書），約定原告應於簽訂系爭契約書後1年內向相關主管機關申請籌設、開發或設置許可，並於獲得許可次日起3個月內，向國產局臺東分處申請專案讓售許可範圍內之國有土地等內容，原告遂於100年1月17日向主管機關臺東縣政府申請就系爭土地籌設休閒農場，臺東縣政府100年10月7日核發府農企字第0000000000號函同意籌設休閒農場文件（下稱臺東縣政府同意函），原告遂向國產局臺東分處申請讓售系爭土地，遭被告於100年12月16日以台財產北東二字第0000000000號函（卷第53頁，下稱系爭函文）拒絕。然①系爭契約書簽訂時，國有財產法及相關法規均未對申請讓售之土地條件設有限制，比較新舊法規即「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」及已廢止之「國有非公用土地提供開發案件處理要點」內容，關於獲准開發範圍內之國有土地申請讓售規定，以舊法「國有非公用土地提供開發案件處理要點」之規定較有利於當事人，故應適用舊法規，②何況原告於「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」100年9月15日訂定發布前，已簽訂系爭契約書，且開發案件業經目的事業主管機關審查完竣，核與「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」第12點第2項「開發案件仍於目的事業主管機關審查程序中」之規定不同，不論依誠實信用原則、或依中央法規標準法均應適用舊法「國有非公用土地提供開發案件處理要點」之規定，准予讓售，否則將有違信賴保護原則。③此外，國有財產法僅於第52條之1規定「獲准整體開發範圍內之國有不動產」得專案報經本部核准讓售，惟該法及施行細則均未對「獲准開發範圍內之國有不動產」申請專案讓售有任何限制或授權主管機關訂定法規加以限制之規定，則「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」限制申請專案讓售之情形，增加法律所無之限制，違反法律保留原則。故原告依約定申請開發許可，國產局臺東分處應在原告繳納新臺幣（下同）1,479,141元後，應將系爭土地所有權移轉登記予原告。
（二）系爭契約書第1條、第7條第3項、第10條分別就買賣價金及買賣後關於第三人占用之處理方式明文約定，內容包含標的物與價金之意思表示合致，依民法第345、346條應有買賣契約之性質。縱然不具買賣契約性質，亦應屬買賣契約之預約，故若前述無理由，原告亦向國產局臺東分處請求依預約訂立買賣契約並依約履行。
（三）縱不具預約效果，因系爭契約書第7條約定「經甲方審核後無法辦理專案讓售者，乙方同意依甲方之通知，依規定取得使用權」（甲方即國產局臺東分處，乙方為原告），國產局臺東分處如無法讓售，應讓原告取得系爭土地之使用權。然而國產局臺東分處卻以「國有非公用財產委託經營實施要點」認為委託經營之主體以法人為限，要求原告先行申請休閒農場，再以休閒農場之法人名義取得使用權。惟依契約之文義，是由原告之自然人取得使用權，而非要求原告另以法人申請休閒農場獲准之後，再以該法人申請使用權，且國有財產相關法規復均無規定提供獲准開發之國有土地予「自然人」使用之方式，為符合契約目的，應回歸民法，認為國產局臺東分處須將系爭土地出租予原告，並設定50年之地上權，供原告合理使用系爭土地。
（四）國產局臺東分處亦無法出租並設定地上權予原告，因系爭契約書第4條約定原告應繳交保證金1,479,141元，該保證金之性質為定金，而公法人之機關，就職權事項以機關名義與第三人之私法契約，乃代表該公法人之權利主體，權利義務應歸公法人，是以國產局臺東分處簽立之契約，財政部負有履約責任，則國產局臺東分處與原告簽約後，財政部卻另行發布行政命令，以致契約不能履行，依民法第249條第3款，系爭契約書乃因可歸責於國產局臺東分處之事由，致不能履行，國產局臺東分處應加倍返還定金。
（五）而102年1月1日因政府組織改造，國產局臺東分處關於本件之權利義務，依財政部國有財產署各分署組織準則第1條、財政部國有財產署北區分署辦事細則第4條規定，由被告財政部國有財產署北區分署承受，原告乃對被告請求，並聲明：
①先位聲明：被告應於原告給付1,479,141元後，將系爭土地所有權移轉登記予原告。
②備位聲明一：被告應就系爭土地，以買賣價金1,479,141
元與原告訂立買賣契約，並依約於原告給付1,479,141元後，將系爭土地所有權移轉登記予原告。
③備位聲明二：被告應就系爭土地與原告訂立書面租賃契約並設立存續期間50年之地上權。
④備位聲明三：被告應給付原告新台幣2,958,282元整，即
自起狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：
（一）系爭契約書第7條乃分3個層次，一為原告1年內向主管機關申請開發許可、二為原告於取得許可後3個月內依國有財產法規定向被告申請讓售許可範圍內之土地、三為審核後無法辦理專案讓售者，原告同意依被告通知依規定取得使用權。是以依系爭契約書僅約定被告同意原告申請開發系爭土地，事後是否讓售，仍應依國有財產法規定，且系爭契約書第5條言明：同意申請開發證明書不得主張有合法使用土地之關係等語，於土地遭占用時，系爭契約書第10條又約定僅可在取得所有權或使用權之後方得採取法律行動，因此系爭契約書並未表明被告有讓售系爭土地予原告之義務。
（二）臺東縣政府同意函係於100年10月7日發文，因此主管機關臺東縣政府並非於100年4月7日即就本件申請「審查完竣」，原告於100年9月15日以後始獲臺東縣政府核准，依100年9月15日訂定發布「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」第12條「本要點訂定發布前已受理尚未同意提供申請開發之案件，依本要點規定辦理」仍適用新法，依該規則第9條應依「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」審查是否得以讓售。且依財政部100年9月15日台財產管字第00000000000號函示，「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」100年09月15日訂定發布前，已獲准整體開發而未核定讓售之案件，仍依該原則辦理，本件原告於100年10月7日取得臺東縣政府核發同意籌設休閒農場之文件，依上開原則，因土地面積達12,326.17平方公尺，超過「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」第3點規定之上限1,650平方公尺，而無法讓售，原告僅能依系爭契約書第7條取得系爭土地之使用權。且依國有財產法第52條之1第1項第4款及施行細則第55條之1第1項第4款規定，獲准整體開發範圍內之國有非公用土地，「得」專案報經財政部核准讓售予開發人，對此財政部本有裁量權，並非依系爭契約書而有讓售義務，依此裁量權制定行政命令也與法律保留無違。且決定權為財政部，被告僅為系爭土地管理機關，無法行使裁量權。原告雖稱其依系爭契約書向主管機關臺東縣政府申請籌設休閒農場，已於
101年4月7日經臺東縣政府審查完竣，然臺東縣政府遲於
101年10月7日始發給籌設許可，應係原告補件之故，造成半年之時間差，故「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」於100年9月15日訂定發布時，原告申請案件尚在審查中，本即應適用新法，再者，在一般私人土地，縱經地主同意而申請籌設休閒農場而經主管機關許可，地主也無出售該土地之義務，何況本件依國有財產法第52條之1乃規定「得」讓售而已，而非「應」讓售，原告並無信賴被告將讓售系爭土地之信賴基礎，自不得主張信賴保護。
（三）系爭契約書名為「國有非公用土地同意申請開發契約書」，不是買賣契約書，第5條明示係提供持向主管機關申請籌設、設置或開發許可之用，關於原告依系爭契約書第4條繳納之1,479,141元，是履約保證金，參照第9、12條，亦供作違約金及應繳納使用補償之擔保、或為原告負擔相關費用之抵充，而非系爭土地之買賣價金，原告聲明以該金額為買賣價金，並無根據。
（四）被告於法規修改後，依「國有非公用財產委託經營實施要點」第4點，請原告變更主體為法人後再為委託經營之申請，原告不能反以申請法人登記困難，而主張被告無法依系爭契約書使原告取得使用權，是被告對於系爭契約書之無法履行，實不可歸責。
（五）聲明：原告之訴均駁回。
三、下述兩造不爭執事項，本院逕認為真正並據以為裁判資料：
（一）系爭土地均為國有，由財政部國有財產署（即組織改造前之財政部國有財產局）及其分支機構管理，而原告於99年11月26日與國產局臺東分處（組織改造後即被告）簽訂系爭契約書，系爭土地謄本及系爭契約書內容均如卷內影本（卷第5、11至15頁）。
（二）原告於100年1月17日向臺東縣政府申請就系爭土地籌設休閒農場，並於100年12月12日持臺東縣政府同意函，向國產局臺東分處（組織改造後即被告）申請讓售系爭土地，遭其以系爭函文拒絕。（系爭函文內容如卷第53頁）
（三）臺東縣政府同意函，乃臺東縣政府以發文日期100年10月7日之府農企字第0000000000號函，上載「台端場所送『藍寶自然農園休閒農場經營計畫書』經各審核單位於100年4月7日審查竣事」（卷第130頁），及其審查流程資料（卷第191至208頁）。
（四）原告於98年12月9日向國產局臺東分處（組織改造後即被告）申請「國有非公用土地提供開發申請書」（卷第34頁）。被告於99年11月3日以國產局臺東分處台財產北東二字第0000000000號函同意將系爭土地提供開發（卷第35頁）。
（五）99年11月26日國產局臺東分處（組織改造後即被告）因原告繳足保證金1,479,141元，以台財產北東二字第0000000000號函核發開發證明書，並簽訂系爭契約書。（卷第37至40頁）。100年3月31日財政部國有財產局以台財產局管字第00000000000號函國產局臺東分處（組織改造後即被告）表示關於獲准整體開發範圍內國有非公用土地申請專案讓售案件，其獲准開發範圍內全為本局經營管理之國有非公用土地，比鄰土地亦為國有土地者，不予核准讓售，只能以委託經營方式提供使用（卷第41頁）。
四、原告主張上情，既為被告否認，則本件之爭點為：①原告經臺東縣政府核發同意籌設休閒農場函後，請求被告讓售土地，應適用「國有非公用土地提供開發案件處理要點」(即舊法)或是「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」(即新法)？或應適用其他的規定？②原告對被告請求：依系爭契約申請讓售系爭土地、訂立買賣契約後出售、或出租及設定地上權，有無理由？③若確因上開處理要點修正變更，以致被告不能讓售、訂立買賣契約後出售、亦不能使原告取得使用權時，此原因是否可歸責於被告、而應加倍返還定金？析論如下：
（一）「行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處對於人民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為准許之決定，具公法性質，申請人如有不服，應依法提起行政爭訟以為救濟，其訴訟應由行政法院審判。」則為大法官釋字第695號解釋揭示，行政機關對於是否訂立契約之「決定」，若在人民係依公法上權利請求、且行政機關本於高權地位就公益目的為是否准許之考量，則該決定具有公法性質，惟若締約完成後關於契約條款之履行，已應依契約約定內容行之，不再本於公法上規定，則關於履約間之紛爭，乃依私法關係論斷。反之，若決定締約與否時，人民並非本於公法上之權利、行政機關亦以私法上之地位決斷，而不以公益目的為考量，則屬學理上所稱私經濟行為，逕由普通法院依私法關係為裁判。按「非公用財產類之不動產，有左列各款情形之一者，得專案報經財政部核准讓售︰一、使用他人土地之國有房屋。二、原屬國有房屋業已出售，其尚未併售之建築基地。三、共有不動產之國有持分。四、獲准整體開發範圍內之國有不動產。
五、非屬公墓而其地目為『墓』並有墳墓之土地。六、其他不屬前五款情況，而其使用情形或位置情形確屬特殊者。非公用財產類之不動產，基於國家建設需要，不宜標售者，得專案報經行政院核准讓售。非公用財產類之不動產，為提高利用價值，得專案報經財政部核准與他人所有之不動產交換所有權。其交換辦法，由財政部擬訂，報請行政院核定之。」為國有財產法第52條之1規定。「依本法第52條之1第1項辦理讓售，其讓售對象如下：一、他人土地上之國有房屋，為該土地所有權人。二、原屬國有房屋業已出售，其尚未併售之建築基地，為該房屋現所有人。
三、共有不動產之國有持分，為他共有人。四、獲准整體開發範圍內之國有不動產，為開發人。五、非屬公墓而其地目為「墓」並有墳墓之土地，為該墳墓之墓主。六、其他使用情形或位置情形確屬特殊者，為實際需用人。前項所稱之獲准整體開發，應經各目的事業主管機關或直轄市、縣(市)主管機關核准。本法第52條之1第1項第6款所稱之使用情形或位置情形確屬特殊，係指下列情形之一：一、已被私有合法建築物使用之土地，收回有困難者。二、與私有土地交雜，無法單獨利用者。三、經目的事業主管機關認定為興辦公用事業需要者。四、經相關主管機關認定有提供使用必要者。五、經財政部就事實狀況認定情形特殊者。」則為行政院依國有財產法第76條制定之國有財產法施行細則第55條之1所規定。而為執行上述規定而頒定之行政規則「國有非公用土地提供開發案件處理要點」經財政部於100年9月15日以台財產管字第00000000000號函廢止，財政部於同日另以台財產管字第00000000000號函制訂發布「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」（因新舊法法規名稱相近，本院添加{}符號，用以強調新舊法名稱差異之處）、並以台財產管字第0000000000
0號函制訂發布「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」。又關於國有非公用財產委託經營事項，財政部前於
89年11月8日制訂發布「國有非公用財產委託經營實施要點」。於是被告就所管理之系爭土地，為提高利用價值或為法定之原因，得為讓售。準此，本件兩造業已訂立系爭契約書，僅就系爭契約書之履行發生爭執，因而提起本件訴訟，原告因申請開發案範圍內有國有非公用土地，而向被告執行機關申請同意提供申請開發，並於被告同意後，締結同意申請開發之系爭契約書之目的，乃係為了於取得開發案許可後，有向執行機關申請讓售或提供使用，而取得國有非公用土地所有權或使用權之權利；另一方面，執行機關於同意提供申請開發，並締結國有非公用土地同意申請開發契約書後，亦有依契約約定內容加以履行之義務；兩造締結同意申請開發之系爭契約書，自契約所約定事項，乃針對將來與被告就系爭土地成立買賣、租賃或其他使用權等私法契約關係為目的，加以觀察，系爭契約書之履行，足評價為被告基於管理國有非公用土地之需要，而代表國庫與私人間之私法關係，應依私法關係加以審斷系爭契約書約定內容之效力。
（二）學理上公權力行政與私經濟行為之區別，核心乃在於相關法規有無賦與人民主觀公權利之目的，即自人民有無公法上請求權加以探討，取決於法律制度。並非以是否具備「公益目的」本質為斷，實因凡行政機關之行為，不論公權力行政與私經濟行為，均在追求公益，僅手段上不同而已，是以行政機關為私經濟行為時，仍得基於其管理國有財產地位，為全體人民謀求更高利益，而考量公益目的，自屬當然。本件關於系爭土地之開發，解釋上揭國有財產法等法規，均在授權行政機關即被告得就所管理之國有非公用為妥適之利用，法律上並無強制拘束力，無給予人民公法上請求權之效果，而不論是已廢止之「國有非公用土地提供開發案件處理要點」、或是「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」、「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」、「國有非公用財產委託經營實施要點」，僅為行政程序法第159條之行政規則，僅拘束行政機關內部，用作被告為私經濟行為時考量公益目的之基準，原告不能反據以為請求權基礎，是以原告主張是否有理，應以系爭契約書之法律關係為請求權基礎。而私經濟行為既無主觀公權利，又適用私法之法律關係並由普通法院審判，關於公法上之主張，諸如信賴保護利益等，在普通法院審理時，均已包含納入於民法第72條公序良俗、第148條誠實信用原則中加以審查，原告不得另在私法關係中主張公法上權利，亦即本件應適用已廢止之「國有非公用土地提供開發案件處理要點」，或是適用新制訂之「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」與「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」，應自系爭契約書之契約法律關係中探求，而非訴諸信賴保護原則。
（三）系爭契約書乃兩造於99年11月26日簽立，內容如原告提出之影本，此為兩造不爭執，而系爭契約書第7點約定「（第1項）乙方應於簽訂本契約1年內向主管機關申請籌設、設置或開發之許可，並於獲得許可之次日起3個月內，依國有財產法規定向甲方申請專案讓售許可範圍內之國有土地；經甲方審核後無法辦理專案讓售者，乙方同意依甲方之通知，依規定取得使用權。乙方逾期申請或未申請專案讓售者，甲方得自期限屆滿之次日起至申請日或契約屆滿日止，按月依本契約第四點所列應繳保證金金額百分之一收取違約金；逾期未滿1個月者，以1個月計算。（第2項）乙方原已取得國有土地使用權者，於獲准許可後，如原約定使用性質與獲准許可之使用用途無法相容時，應另依前項規定申請取得所有權或使用權，並終止原使用關係。（第3項）第一項國有土地之售價，乙方同意由甲方依『國有財產計價方式』及估價作業程序估定，並願以原繳之保證金抵繳部分之價款，如有差額另予補足。」（甲方為被告，乙方為原告），依兩造約定，原告向被告請求價購之前提，乃原告須於簽訂系爭契約書1年內，先向主管機關臺東縣政府申請「籌設、設置或開發之許可」，並於「獲得許可之次日起3個月內」向被告提出價購之請求。且自其「『依國有財產法規定』向甲方申請專案讓售」、「經甲方審核後無法辦理專案讓售者」等文句可知，訂約之後原告申請讓售時，尚須符合國有財產法規定，且被告並須加以「審查」，此外亦同時約定不能讓售時將「依規定取得使用權」等內容，均顯示依照系爭契約書約定之內容，縱使原告符合約定之條件，被告並未「必然」應將系爭土地讓售予原告，而是使被告保有依國有財產法規定審查是否讓售之權利，此乃前述行政機關之私經濟行為仍有公益目的之原因，以契約約款之方式，賦予被告在一定條件下得有毀約之權利，拒絕讓售，而僅依規定供原告取得使用權；與此相對，原告雖受有不確定性之風險，然若被告決定同意讓售時，原告得以低於市價之國有財產計價方式（即原告聲明計算所得之1,479,141元）加以購買。換言之，原告得以低於市價之價格購買系爭土地，係因其承擔系爭土地可能無法讓售之風險之故。如此解釋，方符合系爭契約書之客觀文義，亦與私經濟行之公益目的本質相符，此約定與公序良俗又無違背，自屬有效合法。是以，當原告依契約約定申請讓售系爭土地，被告不予讓售之決定，若係符合國有財產法規定，即屬行使依契約所約定之毀約權，無債務不履行之情事，此時被告僅負有通知原告依規定取得使用權之義務。而國有財產法規，除國有財產法本身外，自包括其施行細則，即行政機關為執行必要所制定之拘束機關內部之行政規則，如「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」、「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」、「國有非公用財產委託經營實施要點」等規定。
（四）關於原告申請籌設、設置或開發，而獲臺東縣政府許可之時點：原告於簽立系爭契約書3個月內之100年1月17日，向臺東縣政府提出申請籌設「藍寶自然農園休閒農場」，經臺東縣政府以臺東縣政府同意函同意籌設，其函文發文日期為100年10月7日，上載「台端場所送『藍寶自然農園休閒農場經營計畫書』經各審核單位於100年4月7日審查竣事」，亦為兩造所不爭，查閱臺東縣政府同意函相關審查文件，其中臺東縣環境保護局100年6月17日「便簽」載有「本局已於100年4月7日簽會在案」等語（卷第194頁），另有臺東縣政府農業處100年9月25日「簽」載有「本項申請人業於100年7月14日將計畫書其經營計畫及開發內容修正完成」等語（卷第192頁），可知在100年6月17日及
100年9月25日時臺東縣政府內部單位尚在會簽辦理該申請案之審查，是以臺東縣政府同意函所載之「100年4月7日」時，應尚未完成審查，至於臺東縣政府同意函中「經各審核單位於100年4月7日審查竣事」應是受臺東縣環境保護局100年6月17日「便簽」影響而發生之誤載，既未有任何資料顯示臺東縣政府曾在100年4月7日將同意籌設之決定通知原告或對外公告，且及至臺東縣政府同意函於100年10月7日始發文予原告前，原告亦無從知悉審查之結果，該誤載應不發生對外之效力，仍應以臺東縣政府同意函之發文日100年10月7日作為臺東縣政府許可原告申請案件之時點，方為妥適，原告執臺東縣政府同意函上之誤載文句，逕認為臺東縣政府早於100年4月7日即已許可，乃有失偏頗，且若採取原告如此解釋，則自100年4月7日至原告向被告申請讓售系爭土地之100年12月12日，已超過8個月，豈不逾越系爭契約書所約定「獲得許可之次日起3個月內」之申請讓售之期限？反更不利於原告。
（五）財政部於100年9月15日訂定上揭之「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」及「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」，並同日廢止「國有非公用土地提供開發案件處理要點」，對於法規修改，雖有實體從舊之原則，然並非必然，究應適用新法或舊法，應自修法之目的、新法有無考量過渡案件等方面決定，對於業已開始而尚未終結之事實或狀態，若適用新法，也屬不真正溯及既往，不違反法律之基礎原則，此觀中央法規標準法第18條「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規」即明。①本件依國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點第12點第1項規定「本要點發布前已受理尚未同意提供申請開發之案件，依本要點規定辦理。但下列申請開發範圍內之國有土地得同意提供申請開…」該要點即已明定可溯及既往適用於該要點發布前已受理尚未同意提供申請開發之案件，並就特殊案件設有仍適用舊法之規定，堪認已就過渡時案件設立妥適之規範，是依「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」之規定，自100年9月15日以後之申請開發案件，或100年9月15日前已申請，但尚未經同意申請開發之案件，均應適用新法。被告就原告於100年1月17日申請、100年10月7日取得同意籌設之申請案，予以適用「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」，及「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」之規定，並無違誤。②至於原告本件之情形，雖另符合第12點第2項規定「本要點訂定發布前已簽訂國有非公用土地同意申請開發契約書，發給國有非公用土地同意申請開發證明書，且開發案件仍於目的事業主管機關審查程序中，申請人於契約存續期間屆滿前提出申請，得逕依第六點規定繳清保證金、使用補償金，並具結承諾書後發給提供申請開發同意書。」所規定之過渡情形，惟此僅係就過渡案件例外發給提供申請開發同意書之規定，與是否應讓售系爭土地，仍屬不同概念，本件所審理者也非是否發給提供申請開發同意書之問題，而係是否讓售系爭土地之紛爭，且被告就其同意原告開發一節，亦從未爭執，此觀被告台財產北東二字第0000000000號函及台財產北東二字第0000000000號函內容自明。因此，被告就原告本件之情形，除關於提供申請開發同意書之發給之部分，仍適用舊法外（而原告也已取得同意申請開發證明書，並據以向臺東縣政府申請臺東縣政府同意函，卷第205頁，此部份非本件兩造之爭執）。其餘部分（包含原告申請讓售之問題），均應適用新制訂之「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」與「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」。③是原告取得申請開發同意書後之其他權利義務關係，仍應依新制訂之「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」及「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」之規定，另行申請讓售，此由「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」第9點第2項「申請人申請取得使用案件由執行機關依財政部訂定之許可開發範圍內國有非公用土地處理原則辦理。」之規定可知，因此辦理讓售必須符合「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」之要件為前提，而「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」第3點第2款又規定必須係「國有非公用土地面積合計未達1,650平方公尺，且併計鄰接許可開發範圍外國有公用及非公用土地面積未達1,650平方公尺者。」方可辦理讓售，系爭土地合計面積達12,326.17平方公尺，與「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」所規定得予讓售之要件不符，被告因此拒絕讓售，乃係在符合國有財產法規之情形下，行使系爭契約書所約定之毀約權利，難認有債務不履行之情事。原告主張被告應於原告給付1,479,141元後，將系爭土地所有權移轉登記予原告，尚無所據。
（六）預約係約定將來訂立一定契約(本約)之契約，通常情形，當事人在預約中對於本約之粗略細節事先加以擬定，但此非預約之要件，預約之核心要件乃為兩造當事人就將來欲訂立本約之意思表示合致。系爭契約書第1條、第7條第3項、第10條分別就買賣價金及買賣後關於第三人占用之處理方式明文約定，內容包含標的物與價金，但對於是否讓售一節，被告仍保留毀約權利，已如前述，並未顯示任何將來有訂立買賣契約之意思表示合致，且系爭契約書之標題為「國有非公用土地同意申請開發契約書」，契約開端即列明「為申請開發國有土地事件」之訂約目的，第2條明定開發項目為「休閒農場」，文義上並無將來訂立買賣本約之約定，且條文均為雙方就系爭土地上開發休閒農場後續之履行之約定，原告復無其他資料補充，難認有買賣預約之性質，原告主張系爭契約書係買賣系爭土地之預約，無以支持。
（七）系爭契約書第7點約定有「經甲方審核後無法辦理專案讓售者，乙方同意依甲方之通知，依規定取得使用權。」循此規定，被告依國有財產法規無法讓售時，須協助原告取得系爭土地之使用權，而自「乙方同意依甲方之通知」文義以觀，係原告依被告之通知，即原告處於被動地位，被告就以何種方式取得使用權、使用權之期間長短，在本乎依私經濟行為之公益性下，有決定權，至原告居於被動地位之不確定性，則屬其為取得低價讓售系爭土地之目的，而承擔前述風險之結果。而本件被告本其專業判斷，於100年12月16日以系爭函文拒絕讓售時，已一併於函文中告知原告「倘台端有意願申請委託經營取得開發範圍內國有土地合法使用權，說明如下：…」，同時列出相關規定，請原告「變更經營主體後再洽本分處申請委託經營」（卷第53頁反面），而參考「國有非公用財產委託經營實施要點」第4點規定有「本要點所稱受託人，指地方政府或適當機構。…適當機構，指…私法人」，堪認被告參酌相關規定，通知原告取得使用權之方式，並指示變更經營主體，已符合契約所定通知原告依規定取得使用權之義務，原告未依該內容辦理，因而未能取得使用權，當不能反指被告未依約履行。且依前述契約意旨，對於取得使用權之方式與期間，均由被告決定，而非原告，原告要求就系爭土地為50年之租賃契約與地上權，更乏所據。
（八）關於原告依系爭契約書第4條所繳納之保證金1,479,141元，其名稱並未使用「定金」，除依系爭契約書第4條約定抵充相關費用，另於系爭契約書第7條約定得抵繳讓售之價金、第9條約定得用以扣抵違約金，其餘均依系爭契約書第12條，待契約解除或存續期間屆滿後，無息返還。而系爭契約書僅係同意申請開發休閒農場，後續是否能讓售系爭土地，尚非必然，故依系爭契約書之履行結果，原告將來未必有給付一定金額作為對價之義務，且參照上開被告被告台財產北東二字第0000000000號函及台財產北東二字第0000000000號函有關「台端繳交保證金新台幣147萬9,141元……核發國有非公用土地同意申請開發契約書……」內容（卷第37頁），繳納該筆金額，為原告訂立系爭契約書、取得同意開發申請之前提條件，被告要求給付該筆金額時，系爭契約書更尚未訂立，因此，難以認定原告給付該筆金額之目的，係出於充作系爭契約書之對價之一部份。若原告未繳納該筆金額時，被告將不予簽立系爭契約書，亦即，必先繳納該筆金額，始有開始磋商系爭契約書之可能，原告繳納該筆金額，出於取得與被告交涉開發案之目的，乃兩造交涉之前提，而非過程或內容，此與一般契約之定金，多係於契約已開始磋商後、或是訂約過程中予以約定給付之情形，尚有不同，是以該筆保證金之性質，依原告所提出之資料與說明，僅堪評價為行政機關為避免人民恣意申請開發之情形，而要求申請人提出之資力證明而已，將其充抵價金、違約金、相關費用，純粹出於便利性使然，不能因此而謂該金額為定金。是以原告主張該金額之性質為定金，並以被告有可歸責事由，請求加倍返還，未能舉證以實。
五、綜觀系爭契約書之約定方向，乃賦與被告相當大之更動權限，表面上對原告不利益，其實不然，因一旦符合相關國有財產法規之情形下，原告得以甚低於市場價格之1,479,141元，取得請求讓售系爭土地之權利，原告實以承擔風險作為對價之一部分，今因「國有非公用土地提供{申請}開發案件處理要點」與「許可開發範圍內國有非公用土地處理原則」之制訂，造成被告無法讓售系爭土地，及原告看似投入之成本血本無歸之情形，此僅係系爭契約書後續履約適巧之結果，原告執此結果反推被告有債務不履行情事，尚乏合理說明。
綜上，被告尚無讓售系爭土地之義務，系爭契約書無買賣預約之性質，原告亦無請求被告就系爭土地與其訂立50年之租賃關係及地上權，原告繳納之1,479,141元更非定金之性質。從而，原告先位及備位聲明均無理由，爰均予以駁回。
六、原告於兩造訂立系爭契約書後所繳納之保證金1,479,141元，與定金之性質不相符，本院乃駁回原告「返還定金」之請求，業已論述於上，至於該筆保證金應如何處理，非本件之訴訟標的，不屬審理之對象，且系爭契約書尚未經解除、存續期間也尚未屆滿，本院亦無從審酌保證金之返還事宜。然而兩造既於系爭契約書第12條約定甚明，則該筆金額將來應如何返還，則由兩造依其約定，待契約解除或存續期間屆滿後另行解決，附此說明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年4月10日
民事第二庭審判長法官陳兆翔
法官莊尚洋法官郭玉林以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月10日
書記官陳憲修