臺灣高等法院104年度上訴字第2370號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院104年上訴字第2370號刑事判決

裁判日期：民國104年12月17日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2370號上訴人即被告 徐福誼 選任辯護人 趙立偉 律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第733號，中華民國104年7月28日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第15034號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐福誼無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告徐福誼明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年6月22日下午5時許至同年6月24日下午5時許，在桃園縣平鎮市○○街○○○號2樓住處內，將愷他命，置於桌上供其到其居所逗留之友人自行取用，以此方式將數量不詳之愷他命，無償轉讓與未成年之張教○、王鼎○，及成年人 古智豪 、 張智維 、 葉順民 及 林興鴻 等人施用。
嗣於同日下午5時許，在桃園縣○○鄉○○路○○號前依通緝書逮捕被告，經被告同意至桃園縣平鎮市○○街○○○號2樓搜索而查悉上情，並扣得如附表所示之愷他命八小包（總毛重
12.75公克）、Ｋ盤一個、摻有愷他命之香菸一支、及刮卡一張等物。因認被告涉嫌犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之轉讓第三級毒品與未成年人罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第2570號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯上揭轉讓第三級毒品愷他命之罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢之自白，㈡證人張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻之證述，㈢台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：102L175、102L176、102L177、102L178、102L179、102L180）及㈣桃園縣政警察局龍潭分局被採尿人姓名對照表影本各六紙等，為其論據。
四、訊據被告固不否認張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻等人在上揭時間於其住處所內施用之愷他命為其所有，惟堅詞否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：當時我人在警局，我離開前有把我的愷他命稍加遮掩，我並沒有任人自由取用的意思，是他們沒有經過我的同意就施用我的愷他命等語。
五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理由認應對被告被訴罪嫌為無罪判決，故就本案相關證據之證據能力，自無庸再逐一論述，合先敘明。
六、本院認定被告無罪之理由：
（一）經查，被告於102年6月24日凌晨2時許與友人張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻等人自外返回其位於桃園縣平鎮市○○街○○○號2樓住處後，即一同在其住處休息、聊天，嗣於同日下午2時許，被告因接獲警員電話臨時外出，後因通緝犯身分在外遭警逮補，又未攜帶證件，遂由員警陪同返回上開住所欲取其身分證件，然被告與警員進屋後，經警當場發現張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻在上址，現場有如附表所示之物之事實，固為被告自偵查中、原審及本院審理時所不否認；而被告離開時留在其住處之張教○、古智豪、葉順民及林興鴻等人確有施用被告置放於其上開住處桌上的愷他命乙情，亦據證人張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻等人於警詢、檢察官偵訊時及原審審理時分別到庭證述綦詳（見偵查卷第17頁至第18頁、第20頁至第23頁、第25頁至第26頁、第28頁至第29頁、第30頁至第33頁、第35頁至第36頁、第38頁至第40頁、第59頁至第60頁、第66頁至第68頁、第72頁至第75頁、第88頁至第89頁、第116頁至第118頁，原審易字卷第91頁至第94頁、第95頁至第98頁、第200至第202頁），並有證人張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻六人之桃園縣政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於102年7月17日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000、UL/2013/00000000、UL/2013/00000000、UL/2013/00000000、UL/2013/00000000、UL/2013/00000000）等在卷可參（見偵查卷第148頁至第153頁、第185頁），而扣案如附表編號1至編號3所示之愷他命經送鑑驗之結果，呈現愷他命陽性反應，含有愷他命成分無誤，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司於102年7月31日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000、UL/2013/00000000、UL/2013/00000000）在卷可憑（見偵查卷第111頁至第113頁），此部分之事實固堪認定。
（二）惟按，證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。又刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法文之中有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素。不確定故意之行為人有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇是容任其發生。是判斷犯罪究竟屬於不確定故意，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握（最高法院100年台上字第3890號、103年台上字第1322號判決意旨參照）。本件之爭點當係：被告外出不在家時，被告對於仍留在其住處之證人張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻等人任意拿取其放在桌上的愷他命施用之行為，是否為明知或容任其等無償取用愷他命之轉讓第三級毒品之不確定故意？爰析述如下：
１．經查，當天在被告房間內為警查獲之張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻等人，就其等待在被告房間時之情形，分別證述如下─⑴證人張教○於警詢及檢察官偵訊時到庭具結證稱：我是
先認識徐福誼的弟弟 徐旻誼 才認識徐福誼，徐旻誼要帶我去拍戲打工，我就在102年6月24日上午到徐福誼家會合，去到後我就休息睡覺，睡醒時看到桌上有一包愷他命，我就把愷他命揉到香菸裡，再點燃施用，我不知道愷他命是誰的，吸了一管菸後警察就來了等語（見偵查卷第17頁至第19頁、第72頁至第75頁）；⑵證人林興鴻於檢察官偵訊時及原審審理時則分別於具結
後證稱：我因為車禍腳斷掉借住在徐福誼家約已二星期，102年6月24日上午我在徐福誼睡起來時，在他房間的桌上看到盤子裡有愷他命，我知道桌上的愷他命是徐福誼的，因為徐福誼都會把自己的東西放在他床邊的桌子上，我就自己就拿起來做成菸抽，而當時古智豪、張智維、葉順民、張教○、王鼎○都已經施用了，所以我沒有問在場人這些愷他命是誰的，就直接拿起來施用，現場也沒有人提到這些愷他命是誰的等語（見偵查卷第59頁至第60頁，原審易字卷第94頁反面至第97頁反面）；⑶證人古智豪於警詢、檢察官偵訊時具結證稱：我在當天
大約中午時到徐福誼家，當時徐福誼在家，後來他就出去了，我不知道在徐福誼房間內桌子上的愷他命為何人所有，愷他命就放在盤子裡，大約下午4時許我在他的房間內沒有問東西是誰的就拿起來抽，也沒有人跟我講這愷他命是誰的等語（見偵查卷第28頁至第29頁、第66頁至第67頁，原審易字卷第200頁至第202頁）；⑷證人葉順民於檢察官偵訊時具結證稱：我於102年6月24
日早上過去徐福誼住處時徐福誼在家，原本和徐福誼聊天，後來他出門了，我看到愷他命已經磨好放在桌上，我就自己將愷他命粉末摻到香菸內施用等語（偵查卷第116頁至第118頁）；⑸證人張智維於檢察官偵訊時及原審審理時具結證稱：10
2年6月24日下午5時30分左右警察到徐福誼家前，我在徐福誼的房間玩手機，其他人包括葉順民、張教○、林興鴻他們在抽愷他命，因為我有聞到味道，我不知道愷他命是誰的，我也沒問，我當天沒有施用愷他命，我是早上就去徐福誼家要找徐福誼，他在快中午時就出門，出去蠻久的，後來我就在那睡覺，睡醒時已是中午，愷他命就擺在徐福誼房間的桌上，該屋一樓是徐福誼媽媽經營的店面，二樓就只有一間徐福誼的房間，我們當天全部都在徐福誼的房間裡等語（見偵查卷第73頁至第74頁，原審易字卷第91頁反面至第94頁）；⑹證人王鼎○於檢察官偵訊時及原審審理時具結證稱：當
天我是要過去徐福誼家找葉順民聊天，我是在警察到達前約半小時到的，林興鴻、古智豪、張教○、徐旻誼及一位綽號叫「 海龜 」的張智維在場，徐福誼不在，我看到桌上有愷他命，林興鴻、張智維有在抽、有味道，但我沒有抽，我也不知道愷他命是誰的，他們也沒有講，也沒有問我要不要抽，其他人則都在看電視等語（見偵查卷第88頁至第89頁，原審易字卷第182頁至第183頁）。
是由警察帶著被告回到其住處時仍在場之上開證人所述內容可知，其等係在被告不在家時，未得被告之同意，任意拿取放在被告房間桌上的愷他命施用，被告並無轉讓愷他命之確定故意甚明。
２．本件之所以被警查獲證人張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻等人在被告之住處施用愷他命及被告涉嫌轉讓愷他命予上開證人，係因被告於102年6月24日下
午5時許因其遭另案通緝之通緝犯身分經桃園縣警察局龍潭分局偵查隊查獲，而被告當時未攜帶身分證件，遂由警員帶同被告返回其位於上址之住處欲取出被告之身分證件時，為警發現證人張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻等人有在被告的房間施用愷他命之跡證，已經本院認定如前。依上開最高法院判決意旨，在判斷犯罪究竟屬於不確定故意，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握。衡情，被告係基於對朋友的信任，才會在接到警員的電話後獨自外出而讓朋友們留在其住處，若被告明知或預見證人張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻等人會在其外出時，在其住處施用被告的愷他命，在出門前自當將愷他命收妥，在警員要求其提出身分證件時自可以聯絡家人將其證件送到警局即可，何須帶領警員回到其住處使自己及友人的犯行曝光？況，愷他命毒品雖不如海洛因毒品價值昂貴，但亦需花錢購買，被告雖有施用愷他命而購入愷他命放置家中，但其本意當非係購買供自己連同證人張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻等人一同施用。如同一般人平日即將自己的財物放在住處，突然有朋友來訪時臨時外出購買飲料欲招待客人，自難認其有容任至其住處拜訪的朋友可在其外出的時間隨意拿取桌上或放在皮包內的金錢花用、翻找其放在衣櫃內的衣服穿戴、甚或拿取桌上的打火機點火燒燬房間等情；本件如認定被告在出門時未將其原本施用的愷他命及Ｋ盤妥善收藏，即係容任留在其住處之人可隨意取用愷他命，而有轉讓愷他命予證人之犯意，將使不確定故意之範圍失之過寬，而逸出一般人事實上可得預見之範圍，使刑罰之制裁範圍超出原本規範之目的。
３．從而，被告外出不在家時，證人張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻在被告住處任意拿取被告原本放在桌上的愷他命施用，尚難認被告係有轉讓愷他命予證人張教○等人之不確定故意。
七、此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之轉讓愷他命之犯行，原審未為詳究，遽論以被告確有上開公訴意旨所述之轉讓犯行，並予以論罪科刑，尚有違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，為有理由。本院自應將原判決予以撤銷，並依法諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
八、據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國104年12月17日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官陳春秋法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國104年12月17日附表：
┌──┬────────┬──────┬────────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量及單位│備註│├──┼────────┼──────┼────────────────┤│１│愷他命（結晶狀）│柒包│⑴①檢體代號：102LL173││││（共12.33公│②檢體類別：藥物││││克）│③結晶顆粒七包，含袋合計毛重12│││││.33公克，因鑑驗取用編號4號0.│││││0081公克。│││││④判定結果為Ketamine陽性。│││││⑵依據台灣檢驗科技股份有限公司報│││││告編號UL/2013/00000000鑑定書。│││││（見偵查卷第111頁）│├──┼────────┼──────┼────────────────┤│２│愷他命（粉末狀）│壹包│⑴①檢體代號：102LL173-1││││（共0.42公克│②檢體類別：藥物││││）│③白色粉末一包，含袋合計毛重0.│││││42公克，因鑑驗取用0.0113公克│││││。│││││④判定結果為Ketamine陽性。│││││⑵依據台灣檢驗科技股份有限公司報│││││告編號UL/2013/00000000鑑定書。│││││（見偵查卷第112頁）│├──┼────────┼──────┼────────────────┤│３│摻有愷他命香菸│壹支│⑴①檢體代號：102LL173-2│││││②檢體類別：藥物│││││③白色粉末香菸一支，因鑑驗使用│││││5ML甲醇浸泡香菸。│││││④判定結果為Ketamine陽性。│││││⑵依據台灣檢驗科技股份有限公司報│││││告編號UL/2013/00000000鑑定書。│││││（見偵查卷第113頁）│├──┼────────┼──────┼────────────────┤│４│Ｋ盤│壹個│徐福誼所有。│├──┼────────┼──────┼────────────────┤│５│刮片│壹張│徐福誼所有。│└──┴────────┴──────┴────────────────┘