裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第587號刑事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第587號上訴人即被告 陳正傑 選任辯護人 吳武軒 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院102年度訴字第12號中華民國103年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署102年度偵字第137號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳正傑前因公共危險案件，經國防部南部地方軍事法院以98年度訴字第12號判處有期徒刑6月確定，於民國98年12月11日執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣愷他命以牟利之犯意，分別為下列行為：
ꆼ於101年7月23日下午某時許，持其所有門號0000000000號智
慧型行動電話，接獲 鄭福利 使用門號0000000000號智慧型行動電話以微信（wechat）即時通訊軟體來電聯絡後，在其位於馬公市○○里0○0號住處，以新台幣（下同）2千元之價格，販賣3公克之第三級毒品愷他命1包予鄭福利，並收受販毒所得2千元。而鄭福利於購入 上開愷 他命後，旋於同日晚間9時許，在澎湖縣馬公市○○里000號 許豐文 工作之工廠，將愷他命轉售予許豐文。
ꆼ於101年7月24日下午某時許，持其所有門號0000000000號智
慧型行動電話，接獲鄭福利使用門號0000000000號智慧型行動電話以微信即時通訊軟體來電聯絡後，旋在其上址住處，以2千元之價格，販賣3公克之第三級毒品愷他命1包予鄭福利，並收受販毒所得2千元。而鄭福利於購入上開愷他命後，旋於同日晚間7時許，在澎湖縣馬公市之土地銀行附近許豐文車內，將愷他命轉售予許豐文。
二、嗣鄭福利因販賣愷他命予許豐文等人，涉嫌違反毒品危害防制條例案件經警查獲（鄭福利業經本院以102年度上訴字第670號判決有罪確定），鄭福利於警詢中供出其毒品來源為陳正傑，始循線查獲上情。
三、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：ꆼ鄭福利警詢筆錄之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查鄭福利之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而被告之辯護人既否認其證據能力，本院衡諸鄭福利於警詢中所供，依其陳述整體內容而言，核與其於原審審理中之證述大致相符，且非達於證明犯罪不可或缺之程度，是該警詢筆錄即不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，而無證據能力。
ꆼ除上開證據以外，其餘本判決所引用之傳聞證據，當事人及
辯護人均明示同意作為證據（見本院卷第57頁、第95頁），本院審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告陳正傑（下稱被告）固承認其與鄭福利係朋友關係，惟矢口否認有何販賣愷他命予鄭福利之行為，辯稱：我與鄭福利見面前會互通電話，因為我倆於101年7月23日、101年7月24日間無通聯紀錄，故我並未於上開期間與鄭福利見面云云。被告之辯護人則以：本件除鄭福利之單一指述外，別無其他證據可資佐證，尚無法僅憑此率認被告有販賣之行為；而被告先前於原審準備程序時，係因受命法官曉諭會改論以轉讓罪，才會承認有於上開時地與鄭福利見面並交付愷他命；另被告與鄭福利所持用之行動電話於事實一ꆼ、ꆼ所示之時間並無通訊監察譯文，可見渠2人並未於上開期間見面進行毒品交易云云，為被告辯護。經查：
ꆼ被告於事實一ꆼ、ꆼ所示101年7月23日下午某時、101年7月
24日下午某時，持其所有門號0000000000號智慧型行動電話與鄭福利聯絡後，分別在其住處交付鄭福利重量3公克之愷他命各1包，並均向鄭福利收取2千元等情，業據被告於偵查及原審訊問程序中坦承不諱（見偵卷第14頁、第15頁、原審卷第14頁），核與證人鄭福利於偵查中及原審審理中所證相符（見偵查卷第13頁、原審卷第220頁）；又鄭福利於上開時、地向被告購入愷他命後，旋101年7月23日晚間9時許、101年7月24日晚間7時許，在澎湖縣馬公市○○里000號許豐文工作之工廠或土地銀行附近許豐文車內，將愷他命各1包轉售予許豐文等情，此經證人鄭福利證述在卷，並有鄭福利所使用之門號0000000000號智慧型行動電話於上開期間經警依法實施通訊監察所取得與許豐文間之通訊監察譯文表（見原審卷第238頁），以及本院102年度上訴字第670號鄭福利被訴違反毒品危害防制條例案件之刑事判決書存卷可憑（見本院卷第40至46頁），由是足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。被告嗣於原審審理及本院時翻異前供，或稱不確定有無於上開期間販賣愷他命予鄭福利，如果有也不會從中賺鄭福利的 錢云云 （見原審卷第228頁）、或稱忘記有無於上開期間以微信與鄭福利聯絡云云（見本院卷第59頁）、或稱並未於上開期間與鄭福利見面（見本院卷第99頁）云云，顯係空言卸責之詞，殊無足取。
ꆼ被告雖於偵查及原審辯稱其與鄭福利之交情不錯，本來就會
互相調貨，其交付鄭福利之愷他命係向澎湖的酒店小姐調貨而來，並非是拿自己施用剩餘的愷他命存貨云云。惟證人鄭福利於原審審理時證稱：我只有向被告拿過毒品，不曾拿過毒品給被告或代他人轉讓毒品給被告，我於101年7月23日及101年7月24日2次向被告 拿愷他命 ，被告應該都有賺我的錢等語明確（見原審卷第225頁），是以被告上開所述與鄭福利互相調貨乙節，是否可信，已非無疑；況且，本件案發前之101年7月初，鄭福利曾幫被告自高雄攜帶50公克之愷他命回澎湖乙情，此經證人鄭福利證述在卷，核與被告自承曾於101年7月初在高雄以2萬8千元購入50公克愷他命並委請鄭福利攜回澎湖等語（見本院卷第58至59頁）相互吻合，衡情50公克之愷他命毒品數量甚鉅，且人體每日對施用毒品所生之副作用有生理上承受之上限，不可能短時間內天天大量施用，縱然被告供稱購入之目的係供自己施用（見本院卷第58頁），亦不可能於不到1個月的期間內自己施用完畢50公克愷他命再另尋貨源，是以被告於101年7月23日、101年7月24日交付鄭福利之愷他命，應係上開施用剩餘之愷他命存貨，方符常情；況被告對於其所稱調貨對象之酒店小姐，雖曾於原審之準備程序提供綽號「粉粉」使用之行動電話門號供調查（見原審卷第34頁），然經原審受命法官查得該行動電話門號之持用人年籍資料後，被告卻改稱是直接向藥頭購毒，並非透過「粉粉」調貨，現已刪除藥頭之聯絡電話云云（見原審卷第67頁），而經原審受命法官質疑何以要提供「粉粉」之行動電話門號誤導法院時，被告旋稱是誤會法官的意思，並捨棄傳喚「粉粉」（見原審卷第80至81頁），由此可見被告對於其調貨之對象交代不清，則其上開不同批貨源之辯解顯屬無稽，不足採信。
ꆼ被告復於偵查及原審抗辯其交付愷他命予鄭福利並未從中牟
利云云。按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。本件被告自承於101年7月初在高雄以2萬8千元之價格購入50公克愷他命，業如前述，則換算被告購得愷他命之成本為每公克560元，相較被告於101年7月23日、101年7月24日下午某時分別在其位於澎湖之住處交付鄭福利重量3公克之愷他命各1包，收取之代價均為每包2千元，則被告交付予鄭福利之愷他命每公克收費為667元（註：小數點以下四捨五入），兩者即有107元之價差，佐以被告於原審準備程序中供稱：愷他命3公克收費2千元是澎湖地區的公訂價格，而且在澎湖要拿有時候還拿不到，我之所以到高雄買50公克愷他命是為了要自己施用，而且我前往高雄也要機票、住宿、交通等成本，我不可能以完全沒有利潤的價格轉賣等語明確（見原審卷第79頁），由是足認被告事實一ꆼ、ꆼ2次販賣愷他命予鄭福利之行為，均應有從中牟利甚明。
ꆼ被告之辯護人固以本件僅有鄭福利之單一指訴，並無補強證
據云云，為被告辯護。然被告於偵查及原審訊問時均坦承有於事實一ꆼ、ꆼ所示時地交付愷他命予鄭福利及各收取2千元等情，已詳如前述，故本件並非僅有鄭福利之單一指訴，更何況證人鄭福利於偵查中及原審審理時均證稱其於101年7月23日及101年7月24日向被告購入愷他命，旋於同日稍後，分別至許豐文工作地點、土地銀行旁許豐文車內，將向被告購入之愷他命轉賣予許豐文等語明確（見偵查卷第13頁、原審卷第221頁、第224頁），對照鄭福利所持用0000000000號智慧型行動電話經警依法實施通訊監察所取得之譯文內容，101年7月23日19時45分12秒鄭福利確實撥打電話給許豐文並告知其再5分鐘就到了、101年7月24日18時42分56秒鄭福利亦撥打電話給許豐文並與其相約在土地銀行見面等語（見原審卷第238頁之通訊監察譯文表），顯見鄭福利證述關於向被告購買愷他命再轉售予許豐文之日期、地點均與上開通訊監察譯文完全相符，且鄭福利上開2次販賣愷他命犯行，業據本院以102年度上訴字第670號判決有罪確定（見本院卷第40至46頁），是以鄭福利之指訴堪信已有補強，被告之辯護人前揭辯解容有誤會。
ꆼ至被告及其辯護人另抗辯被告與鄭福利所持用之行動電話於
事實一ꆼ、ꆼ所示之時間並無通訊監察譯文，可見渠2人並未於上開期間見面進行毒品交易云云。查本件鄭福利所持用門號0000000000號智慧型行動電話經警依法實施通訊監察之結果，固無鄭福利與被告2人於101年7月23日、101年7月24日之譯文內容，惟鄭福利曾於101年7月20日致電被告所有之門號0000000000號行動電話，詢問被告回家否，被告於電話中告知鄭福利若有事傳微信聯絡乙情，此有鄭福利所持上開行動電話之通訊監察譯文表1份存卷足據（見警卷第10頁），再對照證人鄭福利於原審審理時證述：我於101年7月23日及101年7月24日，都是先用微信軟體聯絡被告後，才前往被告家拿愷他命等語（見原審卷第220頁、第225頁），可見鄭福利於事實一ꆼ、ꆼ所示時間，確實使用智慧型行動電話之微信軟體與被告聯絡購買愷他命相關事宜。而我國通訊監察建置執行機關目前就智慧型手機即時通訊軟體之通訊監察，因受限於即時通訊軟體開發公司均屬外國公司，總部均設於國外，且於我國境內並無分公司，導致我國目前對於智慧型手機即時通訊軟體之通訊監察尚處於聯繫整合、設備更新與建置之轉型階段，除傳統型撥打電話、簡訊通話及MSN、SKPY社群通訊軟體得為通訊監察之外，目前無法對智慧型手機即時通訊軟體微信執行有效通訊監察（刑事科學雜誌第74期， 黃茂穗 ，「從智慧型手機的興起論新世代網際網路通訊監察挑戰與政府因應作為」，102年3月），是以被告與鄭福利於事實欄一ꆼ、ꆼ所示時間既係以智慧型行動電話之微信軟體互相聯絡，則於通訊監察譯文中自無法顯示其內容，故尚無從執卷附通訊監察譯文表無被告與鄭福利2人於101年7月23日、101年7月24日之譯文內容，據以反推兩人於上開時間並未以微信軟體聯絡見面，從而被告及辯護人上開辯解洵屬無據。
ꆼ綜上所述，被告及其辯護人前開辯解，俱無可採。本案事證
明確，被告於事實一ꆼ、ꆼ所示時地販賣愷他命予鄭福利以牟利之犯行，均堪認定。
三、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，是核被告事實一ꆼ、ꆼ所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告販賣第三級毒品前固持有第三級毒品愷他命，惟被告上開所持以販賣之愷他命重量各為3公克，並未達淨重20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，並不成立犯罪，亦無其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前有如事實欄所載之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯上開有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、被告上開犯罪事證明確，原判決因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，審酌被告販賣愷他命，荼毒施用者身心健康，對社會安全秩序之危害非輕，其不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟考量其年紀尚輕，學歷僅高中肄業，兼衡其販賣毒品之方式、所生危害等一切情狀，就被告上開2次販賣愷他命犯行，各量處有期徒刑5月2月，並敘明被告上開2次販賣愷他命所得各2千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯上開2次販賣第三級毒品罪刑項下，分別宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案門號0000000000號智慧型行動電話1具（含SIM卡1枚）係被告所有，供被告及鄭福利於上開事實一ꆼ、ꆼ所示時地以微信通訊軟體聯絡販賣愷他命事宜所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於上開2次販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、至原判決關於被告明知偽藥而轉讓，判決有期徒刑7月部分，因被告撤回上訴而告確定，本院自無庸予以論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國103年10月16日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月16日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
◎毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。