裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上更(一)字第27號民事判決
裁判日期：民國101年07月03日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度上更㈠字第27號上訴人 陳定陽 上訴人 李玉貞 訴訟代理人 何永福 律師被上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 王濬智 訴訟代理人 洪千雅 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年8月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度訴字第397號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人陳定陽經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰准 依被上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：上訴人陳定陽積欠伊債務久未清償，經伊查得坐落嘉義市○○段○○○○○號、田、面積419平方公尺、權利範圍3分之1土地（下稱系爭土地）為陳定陽所有，乃於民國（下同）98年09月21日以原審86年度執弘字第4759號債權憑證聲請強制執行，經原審民事執行處以98年度司執字第25323號執行事件受理在案（下稱系爭執行事件），嗣上訴人李玉貞於98年09月28日提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及發票日86年9月15日、到期日89年9月15日、面額新臺幣（下同）750萬元之本票（下稱系爭本票），聲明以200萬元抵押債權參與分配。但系爭土地他項權利部分載明200萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權總額及範圍為98年03月20日之借款契約所生債權之返還擔保，與李玉貞所主張之系爭本票債權750萬元係不同債權，李玉貞亦非以750萬元本票債權聲明參與分配，自不應將李玉貞所稱之債權列入分配而應予剔除，並改分配予伊。爰依強制執行法第41條第1項之規定，求為判命：系爭執行事件於99年05月20日製作之分配表，分配予李玉貞之金額1,662,826元應予剔除，全部改分配予伊等語，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，被上訴人另請求確認系爭本票債權非屬系爭抵押權所擔保之範圍部分，經原審以欠缺訴之利益為由判決駁回後，未據被上訴人聲明不服，已告確定；上訴人陳定陽、李玉貞對其敗訴部分提起上訴。並答辯聲明：駁回上訴。
三、上訴人李玉貞則以：陳定陽曾向伊借貸逾750萬元，系爭本票係其中一部分借款之憑證。因陳定陽無法清償，故於98年03月20日與伊約定以系爭土地為伊設定200萬元（即上開750萬元中之200萬元）之抵押權作擔保；至於設定擔保債權之金額為200萬元，係因該土地之價值僅約200萬元。又因約定設定抵押權之日期係98年3月20日，並約定該200萬元於99年03月19日清償，故抵押權設定契約書及他項權利證明書之「擔保債權種類及範圍」欄上記載：「98年03月20日之借款契約所生債權之返還擔保」。系爭抵押權所擔保之債權於登記時已先存在，而不待提出債權證明書，伊提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本等，執行法院即應准許伊行使抵押權參與分配。被上訴人主張系爭本票債權非屬系爭抵押權之擔保範圍，分配表所列分配予伊之1,662,826元應予剔除，改分配予被上訴人，殊屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、上訴人陳定陽於原審則以：訴外人雄邦建設股份有限公司向李玉貞陸續借款數千萬元，由伊負責清償750萬元，但迄無能力償還。李玉貞於98年間發現系爭土地，又因系爭土地屬道路用地，倘被徵收，價額係以公告地價加四成計算，故設定200萬元之抵押權予李玉貞等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事項：㈠陳定陽於98年4月24日以系爭土地設定200萬元之抵押權予李
玉貞。他項權利證明書記載擔保債權種類及範圍為98年03月20日之借款契約所生債權之返還擔保，清償日期為99年03月19日。
㈡李玉貞於98年9月28日持發票人陳定陽、發票日86年9月15日
、到期日89年9月15日、面額750萬元之本票向原法院民事執行處聲明參與分配，並經列入分配表。
以上各情，有土地登記第二類謄本、抵押權設定契約書及參與分配狀在卷可稽（見原審卷第8、39-40頁），並經本院調取原審法院98年度司執字第25323號全卷核閱屬實，且為兩造所不爭，均堪信為真實。
六、兩造之爭執事項：㈠李玉貞以面額750萬元本票債權聲明參與分配，其債權與設
定200萬元抵押權之債權，是否為同一筆債權？㈡被上訴人對於分配表之異議有無理由？
七、本院之判斷：㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。又按最高法院98年度台上字第541號判決意旨固謂：「抵押權唯有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。」然觀諸系爭抵押權設定契約書之他項權利證明書記載擔保債權種類及範圍為98年03月20日之借款契約所生債權200萬元之返還擔保，已明確特定擔保債權之範圍，並無違反抵押權設定之從屬性問題。且該契約「申請登記以外之約定事項」欄亦無記載98年03月20日之債權係來自89年屆期之本票債權，足見該契約文字業已表示李玉貞與陳定陽間之真意，即系爭抵押權係擔保98年03月20日之借款契約所生債權200萬元之返還擔保，則無須別事探求，故依上開判例意旨，縱令李玉貞與陳定陽間確有750萬元之債權債務關係存在，亦不得反捨上開抵押權設定契約文字而更為曲解為：李玉貞與陳定陽間之真意係基於系爭借款本票750萬元債權其中200萬元而設定抵押擔保。上訴人抗辯：設定系爭抵押權係98年03月20日所約定，用以清償該本票債權750萬元中之200萬元，乃合理解釋云云，乃曲解上開判例、判決等意旨，不足採取。
㈡又按抵押權人聲請拍賣抵押物或參與分配，在一般抵押，必
先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，倘抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院始得准許之，否則於法不合，應予駁回（最高法院71年台抗字第306號、72年台上字第2432號、84年台上字第1967號等判例意旨參照）。依上開不爭執事項㈠所示，系爭抵押權所擔保之債權為李玉貞與陳定陽98年03月20日之借款契約所生之債權，而其清償日期為99年03月19日甚明。然則李玉貞於98年9月28日聲明以200萬元抵押債權參與分配，所提出之債權證明為系爭本票（見原審卷第6頁），經核上開不爭執事項㈡所示該本票之發票日、到期日、面額，就原因發生日期及債務清償日期言，與上開登記之抵押權內容大相逕庭。故李玉貞聲明參與分配之200萬元，顯然非屬系爭抵押權所擔保之債權。
㈢證人即承辦本件抵押權設定之代書 鍾淑卿 固然於原審證稱：
是陳定陽與李玉貞以前的一筆750萬元債權，因為他們是為了這件事情來我的事務所，那時，當場沒有提出借據，只有拿出一張750萬元本票等語（見原審卷第91頁）；另於本院前次審證稱：「（問：抵押權設定契約書擔保債權種類及範圍欄有記載98年03月20日借款契約所生債權之返還擔保，係何意？）當時是李玉貞與陳定陽到我的事務所拿一張本票750萬元，請我辦理設定抵押，那天是98年3月20日，只有設定200萬元，因為擔保品是道路預定地，一般徵收是公告現值加四成，我估算取整數200萬元，所以200萬元是750萬元中之200萬元。」「（問：有無另寫契約？）無，如果是新借款會要求另寫本票，因為本件不是新借款，所以沒有要求開本票。」「（被上訴人訴訟代理人問：地政機關之登記抵押權只有200萬元，並未登記750萬元？）擔保品沒有那個價值，登記750萬元只有增加規費。」、「（上訴人訴訟代理人問：妳設定契約書上所載設定金額200萬元及98年3月20日借款契約所生債權之返還擔保，是否依據陳定陽與李玉貞到妳的事務所提到以前之一張借款本票750萬元只要設定200萬元？）是。」「（上訴人訴訟代理人問：陳定陽與李玉貞於98年3月20日有無跟妳說設定200萬元是他們當天或未來要發生之新借款？）不是，是原來750萬元中之200萬元。」等語（見本院上字卷第52頁反面）；於本院更審時則證稱：「（問：抵押權設定契約書上有關擔保債權種類、範圍為何記載98年03月20日之借款契約所生債權返還擔保？）當時兩位來事務所拿壹張750萬元本票，說請我幫他們辦理設定，因為本票簽發日期過了很久，該土地是公共設施保留地，政府會徵收，徵收係公告加四成，要我算公告地價多少？我有算，就以200萬元作設定，就這麼辦，清償日期部分陳定陽說，他有聽到該土地一年內會徵收，所以清償日期就以一年即99年03月19日定之。」「（問：所以你在抵押權契約書上所寫98年03月20日之借款契約所生債權返還擔保，是不是說在98年03月20日當天談到要以舊的借款債權辦理抵押登記？）是的。」「（問：他們有無談到是在98年03月20日另外借錢的事情？）沒有。」「（問：所談的徵收期限1年，是不是當時談到200萬元要延長清償期？）是的。」「（問：當時看到的本票，發票人是誰、受款人是誰？發票、到期日為何？）我只知道票面金額750萬元，其他沒有印象。」「（提示執行卷本票）（問：可否確認當天在事務所看到的是這張？）我只知道750萬元本票，其餘不復記憶。等語（見本院上更㈠字卷第57頁反面、第58頁正面）。基上，證人鍾淑卿係職業代書，具備抵押權設定之相關專業知識，既證稱李玉貞及陳定陽於98年3月20日請伊辦理設定抵押債權200萬元、清償期99年3月19日，係持一紙面額750萬元之本票為據等情，衡諸情理，斷不可能未要求陳定陽另簽發到期日99年03月19日、面額200萬元本票，並於750萬元之本票上附記該200萬元為其中一部分即可，何必致系爭抵押權所登記擔保債權之種類、範圍及清償日期各項與被上訴人所稱者完全不相符，而滋生矛盾，故上開證詞，難以盡信。且細繹上開證詞，可知：⑴陳定陽與李玉貞間於98年03月20日並未再成立另一借款契約，因此系爭抵押權因所從屬之債權並未存在而無由成立。⑵且無法證實系爭本票與98年03月20日在其事務所所拿出之本票為同一，則證人所述之「以前之一張借款票750萬元」，與李玉貞提出參與分配之債權憑證之本票即無法證明為同一債權，亦即上訴人無法證明所提出參與分配之債權與系爭抵押權設定登記內容之債權確實屬於同一筆債權，則李玉貞以抵押權人之身分，就系爭債權聲明參與分配，於法不合。此外，李玉貞提出其與陳定陽間之協議書、借款契約書、交易明細資料、存取款憑條及支票等文件，欲證明其對陳定陽確實有750萬元之債權，然750萬元之本票債權與98年03月20日之借款債權並非同一，業如前述，上開證據仍無法為有利於上訴人之認定。
㈣李玉貞對陳定陽98年03月20日之債權，並非系爭土地抵押權
擔保範圍，已如前述，是系爭分配表所列次序3李玉貞借款債權原本200萬元自不得列入分配，被上訴人主張次序3分配予李玉貞之金額1,662,826元分配應予刪除，自屬有據。又系爭執行事件之分配不足額債權人僅被上訴人，李玉貞對陳定陽之借款債權，並非系爭土地抵押權擔保範圍，依法自不得參與系爭執行事件之執行分配，是被上訴人主張將李玉貞上揭不得列入分配之分配金額1,662,826元應改分配予被上訴人，洵屬有據，應予採取。
八、綜上所述，本件被上訴人主張李玉貞對陳定陽之本票債權非屬系爭土地所設定200萬元普通抵押權之擔保範圍內等語，為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人依強制執行法第41條第1項之規定，請求判命系爭分配表所列次序3債權原本200萬元，不得列入分配，分配予李玉貞之金額1,662,826元應改分配予被上訴人，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其等上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，核於本件判決之結果均無影響，自毋庸一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國101年7月3日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官蔡勝雄法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年7月4日
書記官蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。