裁判字號： 臺灣 高等法院103年上訴字第142號刑事判決
裁判日期：民國104年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第142號上訴人即被告 林黃 民選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師 洪若純 律師上訴人即被告 李庚 展選任辯護人 林士祺 律師
李志聖 律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第286號，中華民國102年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第3755號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林 黃民 與 李庚展 為朋友關係，均明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣， 林黃民 與李庚展均經常共同吸食甲基安非他命，遇有林黃民介紹友人向李庚展購買甲基安非他命之情形，李庚展亦會提供免費之甲基安非他命供林黃民施用，李庚展、林黃民即共同為下列販賣第二級毒品之行為：
㈠林黃民獲悉其綽號「 阿義 」（真實姓名年籍不詳）之成年友
人有意購買新臺幣（下同）1,500元之甲基安非他命後，即於民國100年（起訴書誤載為101年，業經檢察官於原審當庭更正）12月21日下午6時41分，以其所有之0000000000號行動電話門號，傳送如附表貳編號一之⑴所示簡訊至李庚展所使用之0000000000號行動電話，告知「阿義」欲購買1,500元之第二級毒品甲基安非他命，獲李庚展同意，再以如附表貳編號一之⑵至⑹所示之簡訊內容確認後，李庚展、林黃民即共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命予「阿義」之犯意聯絡，於同日下午6時46分後某時，由林黃民帶「阿義」前往 新北 市○○區○○街某處，李庚展亦依約定時間地點到場，由李庚展將第二級毒品甲基安非他命0.35公克出售交付予「阿義」，並向「阿義」收取現金1,500元。
㈡林黃民獲知其綽號「 偉偉 」（真實姓名年籍不詳）之成年友
人有意購買1,000元之甲基安非他命，即於101年1月2日（起訴書誤載為同年月6日，業經檢察官於原審更正）上午6時47分，使用其所有之0000000000號行動電話門號，撥打李庚展所使用0000000000號行動電話門號，表示其友人欲購買第二級毒品甲基安非他命，獲李庚展同意，再以附表貳編號二之⑵至⑷所示之簡訊與通話確認後，李庚展、林黃民即共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命予「偉偉」之犯意聯絡，於同日上午（上午7時11分之後），通知「偉偉」前往林黃民位於臺北市○○區○○路0段00巷00號4樓住處樓下，由李庚展出面將第二級毒品甲基安非他命0.3公克出售交付予「偉偉」，並向「偉偉」收取現金1,000元（李庚展此部分犯行，業經本院101年度上訴字第2610號判處有期徒刑1年11月確定，非本件起訴及審理範圍）。
二、經警方對李庚展所使用之前開行動電話門號實施通訊監察，得悉上情，並於101年2月22日中午12時30分許，持臺灣 板橋 地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官核發之拘票，在臺北市○○區○○路0段00號之戰國網咖內拘提李庚展到案，並在其所使用之車牌號碼000-000號普通重型機車內，起出其所有供上開聯繫販賣毒品事宜使用、配置門號0000000000號之G'five牌行動電話1支（含SIM卡1張）。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第1、2項亦分別規定甚明。本判決下列所引用之被告陳述，並無不法取得之情事，且與事實相符，自得作為證據（被告林黃民之辯護人所爭執〈見本院卷㈠第94頁〉之被告林黃民101年2月22日偵訊陳述部分〈見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第5751號卷第105至108頁〉，本判決並未引用）。又就其他被告以外之人審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告李庚展及其辯護人同意作為證據使用（見本院卷㈠第50頁、第71頁）；證人即共同被告李庚展於偵查中向檢察官所為之陳述，而經本判決引用部分，亦均經檢察官命證人李庚展依法具結在案，且查無何顯有不可信之情形，被告林黃民及辯護人復未於本院言詞辯論終結前，主張有何刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形而聲明異議，經本院審酌證人李庚展陳述作成時之情況，亦無違法不當情事，以之作為證據為適當，依前揭法條規定，證人李庚展之陳述均具證據能力。至於被告林黃民之辯護人雖主張證人李庚展之警詢陳述無證據能力（見本院卷㈠第71、94頁），然本件卷內僅有李庚展於101年2月22日警詢之陳述（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第5751號卷第11至19頁），且其陳述內容均與本案起訴事實無關，本院亦未加以援用作為證據，自無須論述其證據能力之有無。
二、另本件認定事實所引用之卷內文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人對該等卷證，亦均表示同意作為證據使用，且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依前揭說明，前開證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一之㈠即被告等販賣第二級毒品予「阿義」部分：㈠前述犯罪事實一之㈠部分，業據上訴人即被告李庚展於偵查
、原審及本院審理時均供承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第3755號卷第60頁，原審卷㈠第47頁、卷㈡第55頁，本院卷㈠第182頁、卷㈡第40頁反面至41頁），並有其與被告 林黃民間 如附表貳編號一所示之簡訊通聯譯文可憑（見臺灣新北地方法院檢察署101年度他字第2157號卷第30至32頁背面），被告林黃民於原審亦供承電話中確實是幫「阿義」聯絡被告李庚展等語在卷（見原審卷㈠第47頁背面、卷㈡第48頁反面）。
㈡訊據上訴人即被告林黃民矢口否認與被告李庚展共同販賣甲
基安非他命給「阿義」之事實，於本院供稱：我傳簡訊給李庚展，是因為我跟「阿義」各出1,500元向李庚展購買甲基安非他命，3,000元是「阿義」交給李庚展，當時我不在場，甲基安非他命是「阿義」回來以後拿到我住處給我，有2包，給我的那包重量大約0.35公克云云，而辯稱係與「阿義」共同出資向被告李庚展購買甲基安非他命；辯護人則以：林黃民與李庚展於100年12月21日之簡訊通聯內容，並非林黃民與李庚展共同販賣甲基安非他命給「阿義」，實係林黃民與「阿義」一起集資3,000元向李庚展購買2人份量的甲基安非他命共0.7公克，分成2包，由「阿義」拿錢過去並帶毒品回來，後由「阿義」拿1包，被告林黃民拿1包，李庚展所述亦不足以證明林黃民有共同販賣甲基安非他命給「阿義」之犯行，被告林黃民係因礙於情面及義氣，於原審方未說出李庚展係同時販賣毒品給林黃民之事實等語為被告林黃民辯護。查被告林黃民雖否認有何傳遞販賣毒品訊息之情形，惟依被告林黃民與被告 林庚展 間如附表貳編號一之簡訊內容，2人於簡訊中確實有「他要一五，看你怎麼弄，剩下給我」（林黃民）、「嗯，現金嗎」（李庚展）、「嗯」（林黃民）、「你要的我給你，點三五行嗎？」（李庚展）、「就我吃的跟給的幫我弄」（林黃民）等關於販賣甲基安非他命毒品價格、數量之訊息傳遞、聯繫情形，且證人即共同被告李庚展於偵查中證稱：100年12月21日下午6時41分至46分之監聽譯文是林黃民幫朋友跟我拿安非他命，錢是我跟他（林黃民）朋友收的，我私底下還會請他（林黃民）吸食，林黃民會帶他朋友一起過來向我拿毒品，我會請他吸食等語（見101年度他字第2157號卷第25至27頁），於原審證稱：簡訊中「他」就是指「阿義」，這些簡訊是指「阿義」要買1,500元的甲基安非他命，「剩下的」是看我有沒有多的毒品可以給林黃民吃，「點三五」指我要賣給阿義0.35公克之甲基安非他命，「吃的」是指林黃民要吃的部分叫我準備，要我請林黃民，簡訊最後我問林黃民「他到了嗎」是指阿義是否已經到達，當時我們約在新北市○○區○○街○○○號公園的派出所附近等語相符（見原審卷㈠第86頁背面至第87頁），證人李庚展復於本院證稱：「阿義」這次是林黃民帶他到中和中安街四號公園那邊，我親自拿毒品給「阿義」及跟「阿義」收錢，我交給「阿義」1包甲基安非他命約0.35公克，當時我只剩0.35公克所以就給他這個重量，但是還是收1,500元等語明確（見本院卷㈡第37頁正、反面）；而前開訊監察譯文之基地台位置（見他字卷第30頁背面），亦與證人李庚展指證聯絡及交付毒品之地點相近，足認證人李庚展所為前開指證確與客觀事實相符，堪予採信。被告林黃民於原審辯稱只是將「阿義」要與李庚展聯絡的事情轉告李庚展云云，要與前開事證有違。被告林黃民於本院改辯稱：伊係與「阿義」共同集資3,000元向李庚展購買2人份量的甲基安非他命共0.7公克，由「阿義」外出與李庚展交易，「阿義」將甲基安非他命2包帶回後由「阿義」拿1包，伊拿1包云云，然證人李庚展已於本院證稱：我交給「阿義」1包毒品，我沒有分成給「阿義」1包、給林黃民1包，全部就是1包而已，我不知道他們事後有無分，1包重量約0.35公克，我整包都是要給「阿義」的；林黃民沒有與「阿義」一起合資向我購買過甲基安非他命，林黃民所述係與「阿義」集資3,000元向我購買0.7公克的甲基安非他命並分成2包，並不實在等語甚詳（見本院卷㈡第37頁反面至39頁）。參酌被告李庚展與林黃民之簡訊內容即「他要一五，看你怎麼弄，剩下給我」、「你要的我給你，點三五行嗎？」、「就我吃的跟給的幫我弄」等情，均僅提及欲以1,500元之價格出售0.35公克之甲基安非他命給「阿義」之事，且李庚展確同意分配提供毒品供林黃民施用，此等事證甚屬明確而足堪認定，實無從自簡訊內容推認被告林黃民係與「阿義」共同集資向被告李庚展購買甲基安非他命一事為真。被告林黃民於原審辯稱僅協助「阿義」連繫李庚展，於本院辯稱係與「阿義」共同集資向林黃民購買毒品云云，顯係卸責之詞，均不足採信。
㈢公訴意旨雖認本次交付毒品地點為臺北市○○區○○路0段
00巷00號4樓被告林黃民住處樓下，及販售之甲基安非他命重量為0.5公克等情，然此業據證人即被告李庚展於原審及本院證稱交易時間是在100年12月21日，在新北市○○區○○街附近，交付0.35公克之甲基安非他命予「阿義」等語（見原審卷㈠第87頁、本院卷㈡第37頁正反面）綦詳，核其所述情形亦與被告2人通聯情節相符，是認此部分應以證人即共同被告李庚展於原審及本院審理所為，而與前開通訊監察譯文相符之供述為可採，公訴意旨對此部分事實尚有誤會，爰予敘明。
二、犯罪事實一之㈡即被告等販賣第二級毒品予「偉偉」部分：㈠前述犯罪事實一之㈡部分，業據證人即被告李庚展證稱該等
通聯內容是被告林黃民表示其友人要購買毒品，其未私下與「 阿偉 」等人聯絡，而是經被告林黃民聯絡並通知「偉偉」後，由李庚展出面前往林黃民位於臺北市○○區○○路0段00巷00號4樓住處樓下，以1,000元之價格出售交付0.3公克之甲基安非他命毒品予「偉偉」等語明確（見原審卷㈠第87頁背面、本院卷㈡第37頁正、反面），核與彼等如附表貳編號二所示通聯對話內容相符，有該譯文可憑（見他字卷第31頁背面）。被告李庚展亦因此部分販賣第二級毒品行為，經本院以101年上訴字第2610號判處有期徒刑1年11月確定在案，有該案判決在卷可稽，並經本院調取該案卷宗核閱無誤，足認李庚展前開指證確與事實相符，堪予採信。
㈡訊據被告林黃民矢口否認此部分販賣毒品犯行，辯稱：我有
聯絡李庚展，但是我沒有販賣毒品給「偉偉」，對話內容只是告知李庚展說「偉偉」在找他，我跟李庚展沒有碰面云云，辯護人辯護意旨稱：依卷內譯文，林黃民僅基於幫助朋友「偉偉」詢問之意而打電話給李庚展，並非李庚展販毒之共同正犯，林黃民係受朋友「偉偉」所託勉為其難與李庚展連絡，李庚展所述亦不足作為認定林黃民有共同販賣甲基安非他命予「偉偉」之證據等語。被告林黃民雖辯稱僅係單純協助聯絡，不知李庚展與「偉偉」欲從事毒品交易云云，惟查，被告林黃民於101年1月2日上午6時47分與被告李庚展聯絡之初，即以「我朋友要」為由，詢問被告李庚展是否有毒品，嗣經被告李庚展答稱「沒有那麼多」後，被告 林黃民復 以簡訊傳遞「要不然先拿半給他下午另一半再給他...錢看可不可以先拿...」等語，進而確認被告林黃民之友人「偉偉」及被告林黃民所在地點，嗣同意約往安康交流道附近（詳附表貳編號二所示），顯已及於特定毒品數量（一個、半個）、收款方式（錢要先拿）及會合地點之商討，而非僅單純告知「偉偉」欲與被告李庚展聯絡之訊息。則被告林黃民辯稱不知彼等交易情節云云，核與前開事證有違，顯不足採。證人李庚展雖於本院審理時證稱附表貳編號二之通訊監察譯文並非其販賣毒品給「偉偉」時之通聯情形（見本院卷㈡第38頁），然李庚展於其先前之前案（即本院101年上訴字第2610號案件）及本案偵訊、原審審理階段，均未曾對該通聯情形提出異議，且於本院亦證稱對於譯文情形「不太清楚」等語（見本院卷㈡第38頁反面），則證人李庚展於本院否認附表貳編號二之通訊監察譯文係販賣毒品給「偉偉」時之通聯情形，應屬不可採。
三、被告林黃民雖辯稱僅單純協助「阿義」、「偉偉」與被告李庚展聯繫，並未共同販賣毒品，證人即共同被告李庚展亦另證稱被告林黃民僅協助聯絡，未參與毒品之交付與款項之收受，並非與其共同販賣云云。然刑法上共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等，均屬販賣毒品罪之重要構成要件行為，苟有參與其事，即屬分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。是以被告 林黃民居 間傳遞關於毒品買賣之時間、地點、數量、金額，已涉及販賣毒品罪之重要核心行為，足認其與實際交付毒品、收取價款之被告林黃民間，具有共同之犯意聯絡與行為分擔甚明。此觀之證人即被告李庚展於偵查中證稱：「（問：林黃民不是帶人過來跟你買毒品，但要你分一點給他當作仲介的報酬？）錢是我跟他朋友收的，我私底下還會請他吸食。」、「（為何林黃民要幫你介紹？）我會請他吸食。」等語（見他字第2157號卷第25、27頁），益證被告李庚展與林黃民確有利用彼此行為完成毒品交易，獲取利益之共同犯意甚明（即被告李庚展獲取出售毒品之價款，被告林黃民獲取李庚展提供施用之毒品）。證人李庚展雖於本院證稱：我沒有說過林黃民把人帶來跟我買毒品，我就會請他，我請他吸不是因為他帶朋友來跟我買我才請他吸，我請他吸安非他命是因為我跟他是好朋友云云（見本院卷㈡第37頁反面、第38頁），然其確係因被告林黃民輾轉介紹他人購買毒品，而免費請林黃民吸食毒品，已據被告李庚展於偵查中證述明確，詳如前述，參酌附表貳編號一之簡訊內容，被告林黃民於簡訊中亦表示「他要一五，看你怎麼弄，剩下的給我」、「就我吃的跟給的幫我弄」，而確有於協助介紹連繫他人向被告李庚展購買毒品之談論過程中，要求李庚展提供毒品供其施用之情形。證人李庚展為前述不利於被告林黃民之陳述時，係於本案偵查之初，甫經檢察官訊問，回答時較無利弊得失之考量，被告林黃民復未在場，亦無經檢察官起訴後，基於人情不願指證甚至予以迴護之事後考量，因認被告李庚展於偵查中所為前開證述較為可採，從而被告林黃民辯稱其僅單純介紹朋友「阿義」、「偉偉」向被告李庚展購買毒品，並未直接經手毒品及價款，不構成共同販賣毒品罪，被告李庚展亦供稱係其一人販賣，並非與林黃民共同販賣云云，均不足採。又被告李庚展於102年3月29日經檢察官訊問時回答之內容（該日偵訊筆錄見偵字第3755號卷第58至61頁），經被告林黃民之辯護人聲請複製交付該錄音光碟自行勘驗提出譯文，並經本院當庭勘驗光碟結果，雖與偵訊筆錄之記載略有出入（見本院卷㈠第137至142頁、第158頁反面），而應以實際回答內容為準；惟被告李庚展於該次訊問時縱否認林黃民幫助或與其共同販賣毒品，然對於「阿義」、「偉偉」打電話給林黃民後，再由林黃民打給其詢問毒品購買事宜一節，則仍屬坦承而未予以否認，此與李庚展自偵訊、原審以迄本院審理之歷次陳述相符，亦有對話及簡訊之通訊監察譯文可稽，是尚不影響本案事實認定之結果。
四、販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者，除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人。又甲基安非他命價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情。被告李庚展既已坦認於附表編號貳所示時地，分別販賣甲基安非他命予「阿義」、「偉偉」，並獲得1,500元及1,000元之代價，被告林黃民則獲得向被告李庚展取得毒品施用之利益，足認被告李庚展、林黃民上開有償交易甲基安非他命行為，確均係基於圖利之本意，甚為明灼。據上，本案事證已臻明確，被告李庚展、林黃民之犯行洵堪認定，均應依法論科。
五、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告李庚展就前開事實一之㈠、被告林黃民就前述事實一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告李庚展、林黃民因販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告李庚展、林黃民就前開事實一之㈠、㈡之販賣第二級毒品行為，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告林黃民所犯前開二罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。查被告李庚展於96年間，因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第2190號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；另因施用第一級毒品案件，經同院以96年度訴字第2632號判處有期徒刑10月確定；又於97年間因施用第二級毒品案件，經同院以97年度易字第443號判處有期徒刑4月確定；再於同年間因施用第一、二級毒品案件，經同院以97年度訴字第1930號號分別判處有期徒刑10月及4月，定應執行刑有期徒刑1年確定；末於同年間因1次施用第一級毒品案件及2次施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1794號判處各有期徒刑10月、4月、4月，應執行有期徒刑1年4月確定；嗣經臺灣臺北地方法院以97年度聲字第3055號裁定前揭諸刑應合併執行有期徒刑3年3月確定，於100年1月7日縮刑假釋出監，同年7月19日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告李庚展於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告李庚展於偵查、原審及本院審理時均自白本件販賣犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，並與前開加重事由先加後減之。公訴人雖以被告李庚展否認與被告林黃民共犯本案，認不符合於上開自白減輕規定云云（見原審卷㈡第56頁），惟所謂自白，乃對自己之之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；至於其行為應如何適用法律，則屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，是其自白並不以自承所犯之罪名及共犯與否為必要。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，是以被告李庚展既於偵查及審判中均對自己之犯罪事實為肯定供述之意，即符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，公訴人認其否認與被告林黃民共犯，而無前開減輕規定之適用，容有誤會。至於被告林黃民雖坦認居中聯繫，惟始終否認其聯繫內容涉及販賣第二級毒品行為，尚難認係自白犯罪，自無依毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用。又犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告林黃民為便於取得毒品供已施用，先後二次與「阿義」、「偉偉」聯絡後，將該交易訊息轉知被告李庚展，再由被告李庚展出面交易，核其參與程度非深，且交易數量及金額甚微，又非得以自行取得毒品提供交易之人，衡其危害程度，均難與長期販賣大量毒品獲取暴利之大盤、中盤商乃至於共犯李庚展相提並論，惟所犯係最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，即便處以法定最低刑度，仍嫌過重，爰就其所犯前開2罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於被告李庚展之辯護人雖主張本案被告李庚展部分亦應有刑法第59條酌減其刑之適用，然本院審酌被告李庚展乃主要提供毒品、取得價金之人，且除本案行為外，另有多次販賣毒品犯行經判決確定（本院101年度上訴字第2610號），佐以其自承以載送便當為業，每月收入約2萬元，足供花用（見原審卷㈡第54頁背面），仍犯本案之罪，其犯罪之情狀顯無何特殊情形或堪予憫恕之處，且其犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級之罪，屬累犯應予加重（法定刑無期徒刑部分不得加重），並因於偵審中均自白犯罪而應依該條例第17條第2項減輕，則依法加重及減輕後處以該罪之最低刑度即有期徒刑3年7月，亦難認有何情輕法重之情形，因認無刑法第59條減輕其刑規定之適用，併此敘明。
六、原審經調查審理結果，認被告李庚展、林黃民犯前述之罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項（被告李庚展部分）、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條（被告林黃民部分）、第51條第5款等規定，並審酌被告李庚展、林黃民均明知販賣毒品為違法行為，為謀不法利益，罔顧毒品流通對於社會治安及他人之身心健康之危害，被告 李展庚 取得毒品進行交易，被告林黃民負責聯繫，未直接經手毒品及價金等參與程度，並兼衡被告等素行及渠等販賣之數量、獲利金額與犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如原判決主文（即附表壹）所示之刑，並就被告林黃民部分定其應執行之刑為有期徒刑6年（被告行為後，刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，惟該部分修正與本案不生影響，無庸為新舊法之比較）。就沒收部分，並說明扣案之G'five牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）為被告李庚展所有，供本件販賣第二級毒品所用之物，業據其供明在卷（見偵字第5751號卷第100頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該主刑之後諭知沒收。未扣案之販賣毒品所得1,500元（事實一之㈠販賣予「阿義」部分）、1,000元（事實一之㈡販賣予「偉偉」部分），為被告等因販賣毒品所得價款，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主刑之後諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以渠等財產連帶抵償之；未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）為被告李庚展所有，交被告林黃民持有之物，業據被告李庚展、林黃民供承在卷（見臺灣板橋地方法院101年度訴字第743號卷第81、84頁），並經用以聯絡前述販賣毒品事項，亦有附表貳所示譯文可憑（見他字第2157號卷第30頁背面、第31頁背面），應依同條例第19條第1項規定隨各該主刑之後諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，被告等應連帶追徵其價額。經核原審認事用法均無不合，量刑之職權行使亦屬妥適，被告林黃民上訴意旨否認犯罪，辯稱僅幫助連繫被告李庚展，並無共同販賣毒品犯罪云云，其所持前開各該辯解，均非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
七、被告李庚展上訴意旨略以：被告販賣毒品並未獲得暴利，且毒品數量並非甚鉅，犯罪情節尚屬輕微，與毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑相較仍屬情輕法重，請依刑法第59條減輕其刑，且被告販賣毒品予「偉偉」部分，業經本院101年度上訴字第2610號判處有期徒刑1年11月確定，本件販賣予「阿義」部分卻經原審判處有期徒刑3年8月，顯然違反平等原則、比例原則，被告事後均自白犯罪，請從輕量刑給予自新機會等語。惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審判決認定被告犯上開之罪，業已敘明審酌被告李庚展明知販賣毒品為違法行為，惟為謀不法利益而進行毒品交易，及被告之素行、販賣之數量、獲利金額、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，酌予量處如前述之刑，顯已依刑法第57條科刑時所應注意之事由，予以一一審酌，其依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，因而量處被告李庚展有期徒刑3年8月，並未逾越法定刑度範圍，亦未見有濫用之情形，核屬自由裁量權之合法行使，即與罪刑相當原則無違。又刑法第59條所謂犯罪情狀「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。被告李庚展販賣甲基安非他命，雖數量不多，販賣金額及所得獲利亦不高，然已使毒害對外散佈流通，危害他人身心，影響社會治安，縱非一般大盤或中盤，仍難認為其犯罪之情狀有何足以引起一般人同情，而有情輕法重、堪予憫恕之情形。至於被告李庚展犯後始終坦承犯行、態度良好具有悔意等，均僅為刑法第57條科刑審酌事項之範圍，尚不得用以作為是否適用刑法第59條之判斷基礎，被告李庚展上訴意旨指原判決未適用刑法第59減輕規定為不當云云，並無理由。又被告李庚展所犯本院101年度上訴字第2610號案件（下稱前案）之判決，雖就其販賣甲基安非他命予「偉偉」之犯行判處有期徒刑1年11月確定，惟個案之犯罪情節、量刑時審酌之事項等，均有所不同，尚非得一律加以比擬，本案被告李庚展係透過被告林黃民而販賣毒品予「阿義」，其犯罪之情節已有所不同，且被告李庚展於本案雖坦承販賣毒品予「阿義」、「偉偉」之犯行，惟否認係與被告林黃民共同販賣，且於本院審理時否認偵查中所述即林黃民介紹他人購買毒品可獲得免費施用毒品之好處，而對於被告林黃民多所袒護，妨礙事實之認定，本件量刑自不宜再予輕縱，則原判決量處被告李庚展有期徒刑3年8月（販賣予「阿義」部分），難認有何失當之情形，即不得任意指其量刑過重或有何違法。綜上，被告李庚展以前開各情提起上訴，指摘原判決為不當，為無理由，應予駁回。
八、查被告林黃民固於103年11月29日因另案羈押於法務部矯正署臺北看守所（嗣於同年12月9日釋放出所），然本院將本件104年1月7日審判程序傳票送達於被告林黃民臺北市○○區○○路0段00巷0號3樓住處時（送達日期各為103年11月27日及103年12月15日），被告林黃民均未在監或在押，且各由被告林黃民本人及其母親 林王美玉 收受傳票，有本院入出監簡列表、送達證書及戶役政連結作業系統查詢資料在卷可稽。是被告林黃民於本院104年1月7日審判期日既未在監或在押，且經本院合法傳喚，而無正當理由未於該審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國104年1月28日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官楊志雄法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖宮仕中華民國104年1月29日附表壹：
┌──┬───┬───────────────────────────────┐│編號│被告│罪名及原審判決主文所宣告之刑│├──┼───┼───────────────────────────────┤│一│李庚展│李庚展共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案之行動││││電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，與林黃民連帶沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其與林黃民財產連帶抵償之；未扣案之行動電話壹支││││（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）與林黃民連帶沒收，││││如全部或一部不能沒收時，與林黃民連帶追徵其價額。│├──┼───┼───────────────────────────────┤│二│林黃民│林黃民共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案之行動電話壹支（││││含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟伍佰元，與李庚展連帶沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其與李庚展財產連帶抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號○││││000000000號ＳＩＭ卡壹枚）與李庚展連帶沒收，如全部或一││││部不能沒收時，與李庚展連帶追徵其價額。│├──┼───┼───────────────────────────────┤│三│林黃民│林黃民共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案之行動電話壹支（││││含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元，與李庚展連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其與李庚展財產連帶抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號○九一││││0000000號ＳＩＭ卡壹枚）與李庚展連帶沒收，如全部或一部不││││能沒收時，與李庚展連帶追徵其價額。│└──┴───┴───────────────────────────────┘附表貳：
┌─┬────┬─────────────┬────┬─────┬──┬───┐│編│販賣毒品│聯絡方式及內容│聯絡時間│交付毒品時│毒品│交易所││號│之對象│││間、地點│重量│得金額│├─┼────┼─┬───────────┼────┼─────┼──┼───┤│一│阿義│⑴│林黃民以其所使用之門號│100年12│100年12月2│0.35│1,500│││││0000000000行動電話傳送│月21日18│1日18時46│公克│元│││││簡訊至李庚展使用之門號│時41分58│分27秒後之│││││││0000000000行動電話：「│秒│某時許，於│││││││他要一五，看你怎麼弄，││新北市中和│││││││剩下給我。○○○區○○街某│││││├─┼───────────┼────┤處││││││⑵│李庚展以其所使用之門號│100年12││││││││0000000000號行動電話傳│月21日18││││││││送簡訊至林黃民使用之門│時42分27││││││││號0000000000號行動電話│秒││││││││：「嗯，現金嗎？」│││││││├─┼───────────┼────┤││││││⑶│林黃民以其所使用之門號│100年12││││││││0000000000號行動電話傳│月21日18││││││││送簡訊至李庚展使用之門│時43分21││││││││號0000000000號行動電話│秒││││││││：「嗯。」│││││││├─┼───────────┼────┤││││││⑷│李庚展以其所使用之門號│100年12││││││││0000000000行動電話傳送│月21日18││││││││簡訊至林黃民使用之門號│時44分6││││││││0000000000號行動電話：│秒││││││││「你要的我給你，點三五│││││││││行嗎？」│││││││├─┼───────────┼────┤││││││⑸│林黃民以其所使用之門號│100年12││││││││0000000000行動電話傳送│月21日18││││││││簡訊至李庚展使用之門號│時45分46││││││││0000000000行動電話：「│秒││││││││就我吃的跟給的幫我弄。│││││││││」│││││││├─┼───────────┼────┤││││││⑹│李庚展以其所使用之門號│100年12││││││││0000000000行動電話傳送│月21日18││││││││簡訊至林黃民使用之門號│時46分27││││││││0000000000號行動電話：│秒││││││││「我知道了，他到了嗎？│││││││││」│││││├─┼────┼─┼───────────┼────┼─────┼──┼───┤│二│偉偉│⑴│林黃民以其所使用之門號│101年1月│101年1月2│0.3│1,000│││││0000000000行動電話撥打│2日6時47│日7時11分│公克│元│││││李庚展使用之門號093642│分30秒│11秒後之某│││││││9358行動電話：「你那邊││時許，於林│││││││有嗎？我朋友要！」李庚││黃民位於臺│││││││展：「多少？」林黃民：││北市文山區│││││││「一個。」李庚展：「沒││ 木新路 3段│││││││有那麼多。」林黃民：「││74巷11號4│││││││一樣。」李庚展：「你在││樓之住處樓│││││││那！我過去找你。」林黃││下│││││││民：「嗯。」│││││││├─┼───────────┼────┤││││││⑵│李庚展以其所使用之門號│101年1月││││││││0000000000行動電話傳送│2日6時50││││││││簡訊至林黃民使用之門號│分55秒││││││││0000000000號行動電話：│││││││││「要不然先拿半給他下午│││││││││另一半再給他，錢看可不│││││││││可以先拿，要不然我身上│││││││││只夠拿一個。」│││││││├─┼───────────┼────┤││││││⑶│林黃民以其所使用之門號│101年1月││││││││0000000000行動電話撥打│2日7時5││││││││李庚展使用之門號093642│分0秒││││││││9358行動電話：「我朋友│││││││││在新店安康！」李庚展：│││││││││「靠！很遠耶。」林黃民│││││││││：「不然說不要好了。」│││││││││李庚展：「看你啊！」│││││││├─┼───────────┼────┤││││││⑷│李庚展以其所使用之門號│101年1月││││││││0000000000行動電話撥打│2日7時11││││││││林黃民使用之門號091614│分11秒││││││││2407號行動電話：「看你│││││││││能不能約在安康交流道。│││││││││」林黃民：「可以啊！什│││││││││麼時候？」李庚展：「現│││││││││在啊！那之後你要去哪？│││││││││」│││││└─┴────┴─┴───────────┴────┴─────┴──┴───┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。