裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第1115號民事判決
裁判日期：民國104年12月30日
裁判案由：返還土地等
臺灣桃園地方法院民事判決104年度訴字第1115號原告 王興掠 訴訟代理人 李佳翰 律師被告桃園市政府法定代理人 鄭文燦 訴訟代理人 邱天一 律師
簡良夙 律師複代理人 徐棠娜 律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落於桃園市○○區○○段○○○○○○號土地，如附圖所示編號237-3⑴面積三十九點七九平方公尺之柏油路面刨除，並將占用土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣叁萬伍仟叁佰貳拾元，及自民國一百零四年四月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自民國一百零四年四月十一日起至返還前項土地之日止，按年給付原告新臺幣壹仟壹佰叁拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾捌萬壹仟柒佰陸拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段，於原告以新臺幣壹萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁萬伍仟叁佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項後段，於原告以按年各以新臺幣肆佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰叁拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求：被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上面積20平方公尺之柏油拆除及該部分之土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣（下同）2萬2562元及自民國104年
4月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自104年4月11日起至返還前項土地之日止，按年給付原告480元。願供擔保請准宣告假執行。嗣於104年10月22日具狀聲明：被告應將系爭土地如附圖所示黃色部分（面積39.7
9平方公尺）之柏油拆除及該部分之土地返還原告。被告應給付原告4萬4890元及其自102年12月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自102年12月1日起至返還前項土地之日止，按年給付原告1132元。願供擔保請准宣告假執行。（本院卷第68頁）核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：系爭土地為原告所有，被告未合法徵收系爭土地無權占用部分系爭土地鋪設柏油，系爭土地屬住宅區用地，非屬現有巷道或既成道路，不符合公用地役關係之既成巷道之要件，被告更不能依公用地役關係，任意鋪設柏油，爰依民法第767條請求被告刨除系爭土地上鋪設之柏油，並返還系爭土地予原告。且被告無正當使用權源，占用系爭土地面積約39.79平方公尺，自屬無法律上原因而受利益，原告因而受有無法使用系爭土地39.79平方公尺之損害，是原告依不當得利之法律關係，請求被告返還自99年4月11日起至104年4月10日止，及自104年4月11日至被告返還土地之日止相當於系爭土地租金之利益，即屬有據。系爭土地係坐落於交通便利、生活機能良好之地段，以土地申報地價年息8％計算租金應屬合適。又系爭土地公告地價於104年1月為每平方公尺4500元，103年1月、102年1月、101年1月、
100年1月，99年1月為每平方公尺4400元，以公告地價80％為申報地價，104年1月為每平方公尺3600元（4,500×80％=3600），103年1月、102年1月、101年1月、100年1月，99年1月為每平方公尺3520元（4400×80％=3520）元，以被告所占用之面積為39.79平方尺計算，原告得請求被告給付自99年4月11日起至104年4月10日止共計5年相當於租金之不當得利金額共4萬4890元【計算式：（3520×39.79×8/100÷12×20/30）+（3520×39.79×8/10
0÷12×8）+（3520×39.79×8/100×3）×（3600×3
9.79×8/100÷12×3）+（3600×39.79×8/100÷12×10/30）＝44,890，元以下四捨五入，以下同】，另自104年4月11日起至返還前開土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利1132元【計算式：3600×39.79×8/100÷12＝1132】。並聲明：被告應將系爭土地如附圖所示黃色部分（面積39.79平方公尺）之柏油拆除及該部分之土地返還原告。被告應給付原告4萬4890元及其自102年12月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自102年
12月1日起至返還前項土地之日止，按年給付原告1132元。願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：原告主張被告鋪設之柏油在其所有之土地範圍內，惟此僅係原告片面之主張，未經地政機關實際測量，柏油是否確實逾越地界鋪設於系爭土地，尚有疑義；況被告係按舊有柏油路面重新鋪設，新鋪設之柏油並未超出舊有柏油路面之範圍。縱被告所鋪之柏油位於系爭土地範圍內，司法院大法官會議解釋第400號解釋理由書，該鋪設柏油之土地為既成道路而成立公用地役關係，被告非無權占有系爭土地，是被告基於公用地役關係於系爭土地鋪設柏油，並非無法律上之原因，原告請求被告刨除柏油及返還相當於租金之不當得利，實屬無理。且該柏油路面係供公眾通行，被告亦未受有任何利益，無不當得利可言等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、系爭土地為原告所有，被告鋪設之柏油占用系爭土地39.79
平方公尺，有土地登記公務用謄本在卷可稽（見本院卷第16頁），並經本院現場勘驗屬實，亦有勘驗筆錄及桃園市中壢地政事務所土地複丈成果圖可佐（見本院卷第56頁、第61頁），上開事實均堪信為真實。是本件應審究者為：原告請求被告將占用系爭土地之柏油路面刨除，並將系爭土地返還予原告，有無理由？原告依不當得利之法律關係，訴請被告賠償給付相當於租金之不當得利，有無理由？
肆、茲就爭點分述如下：
一、被告並無合法占用系爭土地之權源。㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
。公物，原則上係因「提供公用」之法律行為，及「供作使用」之事實而成立。稱「提供公用」者，係指對特定之物，設定公目的，規定該物供該公目的使用之可能性，並規定其私法所有權人相配合之容忍義務之高權法律行為。提供公用並非用以取得財產。公物之標的，屬於他人所有者，並不能以提供公用剝奪所有權人之權利（見 陳敏 ，行政法總論，10
0年9月7版，第1023頁）。換言之，提供公用之行政機關，對設定為公物之標的，必須具有公法（如行政契約）或私法（如設定地上權）處分權，行政機關所為之提供公用，如須經標的物所有權人之同意，即為一種「須經協力之行政處分」，協力之欠缺如構成重大明顯之瑕疵，例如，對通過無疑為私有土地之道路，未經所有權人之同意即予以提供公用，則應屬無效（見陳敏，行政法總論，100年9月7版，第1026頁）。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告已證明其物之所有權存在之事實，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
㈡被告主張系爭土地成立公用地役關係，為原告所否認。經查
，系爭土地為原告所有之私人土地，除有系爭土地之土地登記公物用謄本外，並為兩造所不爭執。被告聲請訊問之證人 羅瑞玉 、 蕭良順 雖均證稱：自63至66年間，桃園市○○區○○路3段124巷45弄即鋪設有柏油路面等語（見本院卷第73頁背面、第75頁），然證人羅瑞玉均證該巷弄之柏油重新鋪設過，亦不知道重新鋪設柏油時，有無增加或減少柏油路面之面積等語（見本院卷第74頁），證人蕭良順雖證稱：重新鋪設柏油路面之面積均無增加，然亦證稱：沒有實際測量過等語（見本院卷第75頁背面）。證人羅瑞玉既不知柏油路面因重新鋪設面積有無增減，當無法證明柏油路面何時起占用系爭土地，證人蕭良順雖稱柏油路面之面積並未因重新鋪設而增減，然其既未實際測量，其證詞即未盡可信。次查，被告復提出70年間與104年9月14日之相片，證明柏油道路自斯時起迄今均為相同（見本院卷第58頁），然觀諸被告提出之70年間相片，相片左側因裁切之故，並無法明確得知柏油路面之範圍，亦無從得知柏油路面究竟有無占用系爭土地，且104年9月14日相片中可以看出現場之電線桿有多支，較諸70年間相片中僅有一支電線桿已有不同，亦難認被告於10
4年9月14日拍攝相片中所特定之「A電線桿」，與70年間相片中之「A電線桿」為同一。是以被告所提之證據，並不足以證明系爭土地工人通行且經歷年代久遠。次查，質諸被告取得公用地役關係之原因為何？被告稱：自60年代起即供不特定居民對外通行，且起訴前原告並未加以阻止云云（見本院卷第77頁）。然本院須再三強調者，公用狀態之產生，固然出於公權力機關將標的物提供公用之行為，但該標的物之所以可以被公權力機關提供公用，必先以落入公權力機關之支配下，並由公權力機關擁有對該標的物之提供公用權，公物主管機關不能在欠缺合法原因下，單純將私有財產提供公用，公物主管機關在將系爭標的物提供公用前之取得行為仍須合法（見法官學院104年9月1日104年第7期民事業務研究會，戴秀雄，「公用地役與財產權保障」一文第8頁），被告固將系爭土地提供公用，然被告將系爭土地提供公用前並無任何合法的取得行為，被告僅以原告未為反對提供公用資為抗辯，自無足取。
㈢綜上，被告所為舉證，尚無從使本院完全確信系爭土地存有
公用地役關係，且被告將系爭土地提供公用前，亦無合法取得處分權，被告既無法證明占用系爭土地之合法權源，其係負舉證責任之一方，自應受不利之認定。是以，被告主張系爭土地存有公用地役關係等情，難認為真正。原告得依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告將系爭土地上之柏油刨除，返還系爭土地予原告，洵堪認定。
二、原告得依不當得利之法律關係，請求被告給付如下所示相當於租金之不當得利本息。
㈠原告得請求被告給付相當於租金之不當得利。
1.無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。
2.承上所述，被告並無占有使用系爭土地之權源，而受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害。又被告迄無刨除柏油後返還占用之系爭土地之意，顯有繼續占有系爭土地之虞，故原告主張被告應給付原告至刨除柏油、返還占用之系爭土地之日止相當於租金之不當得利，即為可取。
㈡原告得請求如下所示本息。
1.城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條定有明文。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言。再依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所定申報之地價為法定地價。另依土地法第105條規定，同法第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。基此，城市地方建築基地之租金，應以土地申報地價年息百分之十為限。至於，相當於租金不當得利之酌定，除以租約約定之租金數額為審酌標準外，並應斟酌該土地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用該土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。
2.對於占用系爭土地之柏油為被告所鋪設，該柏油占用系爭土地之面積為39.79平方公尺等情，為兩造所不爭執，復有土地複丈成果圖可參，自堪認為真正。
3.系爭土地申報地價99年至101年為每平方公尺3520元，102年至104年每平方公尺3600元，有系爭土地之地價公務用謄本在卷可稽（見本院卷第37頁）。又系爭土地坐落地點與中壢龍岡國小及六軍團營區約2公里，附近多為住宅區，商業發展程度普通等節，為兩造所無異詞，並經本院現場勘驗屬實（見本院卷第56頁104年9月14日本院勘驗筆錄）。是審酌系爭土地之經濟利用價值，工商業繁榮之程度及被告所受利益等一切情狀，及現今社會經濟發展狀況，認系爭土地應按申報地價年息5％計算相當於租金之不當得利為適當，堪予認定。
4.被告應給付之相當於租金之不當得利：①原告係於104年4月13日提起本件訴訟（見本院卷第2頁）
，故原告得請求回溯5年相當於租金之不當得利期間應為99年4月14日至104年4月13日止，而原告係請求自99年4月11日起算不當得利期間，顯有誤算，不應准許；原告僅得請求自99年4月14日至104年4月10日止被告應返還自起訴時起回溯5年相當於租金之不當得利數額共計為3萬5320元（計算式見附表）。
②原告請求被告自102年12月1日起至返還系爭土地之日止，按
年給付相當於租金之不當得利，核該起算日與前項請求之不當得利期間有重複，不應准許；又原告請求按年計付不當得利金1132元部分，核未超過原得請求之金額7162元（計算式：3600元×39.79平方公尺×5％×＝7162元），應無不可。
依此，被告應自104年4月11日起至返還系爭土地之日止，按年給付原告1132元。
③準此，被告於99年4月11日至104年4月10日止，應返還自
起訴時起回溯5年相當於租金之不當得利數額共計為3萬5320元，以及自104年4月11日起至返還系爭土地之日止，應按年給付原告1132元，為有理由，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
5.給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。原告訴請被告返還不當得利之部分，係以支付金錢為標的，且屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。然原告並未舉證證明其已於102年12月10日催告被告給付而未為給付，依上揭法律規定，原告就被告應給付之3萬5320元部分，僅得請求自起訴狀繕本送達之翌日即104年4月30日起（見本院卷第21頁之送達證書）至清償日止，按週年利率5％計算之法定利息。
陸、綜上所述，原告本於民法第767條第1項前段、中段及第17
9條等規定，請求被告應刨除系爭土地上之柏油道路、返還占有之系爭土地，並給付如上所示之本息，均為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。末被告勝訴之比例甚微，訴訟費用均應由被告負擔。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年12月30日
民事第一庭法官高維駿附表（元以下均四捨五入）：
一、99年至101年申報地價每平方公尺3520元，99年4月14日至
101年12月31日合計2年8個月17日，故3520元×39.79平方公尺×5％＝7003元。7003元×2年＋7003元×8/12月＋7003元÷12月×17/30＝1萬9006元。
二、102年至104年每平方公尺3600元，102年1月1日至104年4月10日合計2年3個月10日，故3600元×39.79平方公尺×5％＝7162元。7162元×2年＋7162元×3/12月＋7162元÷12月×10/30＝1萬6314元。
三、以上合計：3萬5320元（計算式：1萬9006元＋1萬6314元＝3萬5320元）。
以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月30日
書記官林彥汝