臺灣高等法院104年度金上訴字第51號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年金上訴字第51號刑事判決

裁判日期：民國105年01月05日

裁判案由：銀行法

臺灣高等法院刑事判決104年度金上訴字第51號
上訴人即被告 江修芳 選任辯護人 蔡慧貞 律師（法律扶助律師）
王永森 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因銀行法案件，不服臺灣新北地方法院104年度金訴字第11號，中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第3525號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江修芳共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元、門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支，均沒收。
事實
一、江修芳明知非銀行業者，除法律另有規定者外，不得辦理國內外匯兌業務，竟與真實姓名年籍不詳自稱「 林美華 」之成年人，共同基於非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之犯意聯絡，自民國102年4月起至103年4月9日止，接受不特定客戶之委託，從事臺灣地區與大陸地區兩地間之匯兌業務，其方式如下：(一)臺灣地區匯款至大陸地區：若有匯出款項至大陸地區需求之客戶，需先將所欲匯至大陸地區之人民幣換算為等值金額之新臺幣後，匯入江修芳指定之金融帳戶，再由江修芳通知「林美華」將等值之人民幣匯入客戶指定之大陸地區金融帳戶中，江修芳及「林美華」並從中獲取每筆匯款50元人民幣之利潤；(二)大陸地區匯款至臺灣地區：若有匯入款項至臺灣地區需求之客戶，先將所欲匯入臺灣地區之新臺幣換算為等值金額之人民幣匯入「林美華」指定之大陸地區金融帳戶，再由「林美華」通知江修芳將等值之新臺幣匯入客戶指定之臺灣地區金融機構帳戶中，江修芳及「林美華」並從中獲取每筆匯款新臺幣（下同）200元之利潤，以此方式非法經營地下匯兌業務獲取利益，並為如附表所示之人，於附表所示之時間，以上開方式非法兌換如附表所示之款項。嗣於103年10月9日，由法務部調查局北部地區機動工作站人員持搜索票至江修芳位在新北市○○區○○街○○號2樓居所進行搜索，並扣得江修芳所有之與客戶聯繫所用門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支及與本案無關之中華郵政股份有限公司中和南勢角郵局帳號00000000000000號帳戶、中國信託商業銀行中和分行000000000000號帳戶、華南商業銀行南勢角分行帳號000000000000號帳戶、臺灣土地銀行中和分行000000000000號帳戶、台新國際商業銀行景平分行00000000000000號帳戶之存摺共16本、帳記資料7本等物，而查悉上情。江修芳於104年10月22日向臺灣新北地方法院繳還不法所得1,400元，已返還全部不法所得。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。查上訴人即被告（下稱被告）及辯護人對於本判決以下所引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示沒有意見等語（見本院卷第51頁至第52頁），檢察官則陳稱：同意作為證據等語明確，並經本院於審判期日中依法踐行調查證據之程序，業已保障被告訴訟上之防禦權，迄至本院言詞辯論終結時，亦未聲明異議，本院審認上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。至其餘資以認定本案被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第112頁、原審卷第28頁反面、第44頁、本院卷第51頁反面、第68頁），核與證人 馮靖 、 朱明智 、 李柔蘭 、 周康泰 於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵卷第17頁至第18頁、第25頁至第26頁、第28頁至第28頁反面、第32頁至第32頁反面、第93頁反面至第94頁），並有被告與證人馮靖間通訊軟體LINE對話翻拍畫面、證人李柔蘭之合作金庫銀行新店分行帳號0000000000000000號之帳戶存摺影本、以被告為代交易人之全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果、法務部調查局北部地區機動工作站行動蒐證作業報告表、北部機動工作站扣押物品清單在卷可稽（見偵卷第21頁至第24頁、第27頁、第31頁至第31頁反面、第42頁至第44頁、第76頁至第80頁反面、第114頁至第116頁），是被告上開任意性自白確與事實相符，足堪認定。本案事證已甚明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨可資參照）。經查，本案被告於接受有匯款需求之客戶委託後，於附表所示之時間，將如附表所示之新臺幣金額，匯款至如附表所示之客戶指定之各該臺灣地區帳戶內；反之，被告通知在臺灣地區客戶匯款以欲匯人民幣換算等值新臺幣入其指定之帳戶後，通知林美華在大陸地區再將人民幣匯入客戶指定之大陸地區帳戶內，以此方式為兩岸間款項交付，自屬辦理匯兌業務之行為。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項之規定，應依同法第125條第1項前段規定處斷。又被告與林美華就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告與林美華於自102年4月起至103年4月9日止，先後多次辦理非法匯兌業務之行為，依社會客觀通念，屬反覆、延續性之行為，揆諸前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。
(三)刑之加重減輕
1.被告前於99年間因詐欺案件，經原審法院101年度易字第645號判決判處有期徒刑5月、3月、2月，應執行有期徒刑9月確定，於102年3月28日易科罰金執行完畢，有被告本院前案紀錄表在卷可憑，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
2.按「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」銀行法第125條之4第2項定有明文。次按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，民國85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程式認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用（參照最高法院99年度第2次刑事庭會議決議）。查銀行法第125條之4第2項規定，係於93年2月4日增訂，係參考貪污治罪條例第8條規定，增訂自首或自白者免除或減輕其刑，並規定須繳交犯罪所得、增訂自首或自白者免除或減輕其刑。是以，依前開最高法院99年度第2次刑事庭會議決議同一意旨，就犯罪行為人自動繳交犯罪所得之時點，應認被告於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，有銀行法第125條之4第2項規定之適用。本案被告從事本件地下匯兌，自臺灣地區匯款至大陸地區，每筆匯款賺取人民幣50元，自大陸地區匯款回臺灣地區，每筆匯款賺取200元之利潤，並無賺取其中匯差等情，業據被告於供承在卷（見原審卷第28頁反面、第44頁），則被告所為附表所示7次自大陸地區匯款至臺灣地區，其與林美華共同犯罪所得財物應為1,400元。茲被告自偵查迄本院審理時就上開犯行均自白在卷，且於本院事實審言詞辯論終結前之104年10月22日，向臺灣新北地方法院繳交全部犯罪所得財物1,400元，有臺灣新北地方法院收據影本乙紙附於本院卷可參（見本院卷第37頁），被告已繳交其實際所得財物之全部，依前所述，即應依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑。
3.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。查，銀行法第125條第1項之法定刑為：「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下之罰金」，考其立法緣由及意旨之所以設定較重之法定刑，無非以社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，惟對於一般社會大眾之財產並未造成任何影響，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。本院考量被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯行，且被告從事本件地下匯兌之犯罪期間不長，與共犯林美華而所為匯兌之次數僅7次，被告所獲取之報酬僅有1,400元（詳如後述沒收部分說明），並非暴利，且我國現今已經開放人民幣匯兌，被告之行為並未對附表所示客戶財產造成實際損害，其規模對於我國金融秩序之影響亦屬有限等情，倘就被告科以最輕本刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，實有情輕法重之失衡，客觀上應足以引起一般常人之同情而可資憫恕之處，依刑法第59條規定酌減輕其刑。
4.被告有前開刑之加減事由，依法先加後遞減輕其刑。
(四)原判決據以論科，固非無見，然查：被告自偵查迄本院審理時就上開犯行均自白在卷，且於本院事實審言詞辯論終結前繳交全部犯罪所得財物，應依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑，原審未依法減輕其刑，尚有未當。被告執此提起上訴，非無理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
(五)爰審酌被告為貪圖小利，無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理地下匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予相當程度之非難，惟隨兩岸人民往來日益頻繁，匯兌之需求即日益提昇，被告為本案匯兌犯行，惡性非重，並未使用詐騙手段欺騙不特定人之金錢，亦未嚴重危害金融秩序及一般社會大眾財產，且其犯罪後始終坦承犯行，態度尚佳，暨其素行、犯罪動機、目的、手段及參與程度、獲利金額等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(六)沒收部分：末按犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，銀行法第136條之1定有明文。犯罪所得財物，究應沒收或發還，應視其情節而定，有被害人者，應發還被害人；無被害人者，應予沒收。若屬應沒收之財物，縱被告於犯罪後，業已返還，則交付款項之人，即非犯罪被害人，仍應諭知沒收，不能因其返還而免責。至於共同正犯林美華既非本案受判決之人，關於上開沒收部分自不宜在主文宣示連帶沒收，附此敘明。扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，係被告所有供其與客戶馮靖聯絡本案地下匯兌所用之物，業據其供明在卷（見原審卷第43頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所受宣告主文項下諭知沒收。至其餘扣案之被告中華郵政股份有限公司中和南勢角郵局帳號00000000000000號帳戶、中國信託商業銀行中和分行帳號000000000000號帳戶、華南商業銀行南勢角分行帳號000000000000號帳戶、臺灣土地銀行中和分行000000000000號帳戶、台新國際商業銀行景平分行00000000000000號帳戶之存摺共16本、帳記資料7本等物，均無證據認定與本案犯罪具關連性，故無從於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第136條之1、第125條之4第2項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國105年1月5日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官何信慶法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韻如中華民國105年1月5日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
附表┌──┬───┬───────┬──────┬─────────────┐│編號│受款人│匯款時間│金額│匯入帳戶│├──┼───┼───────┼──────┼─────────────┤│1│馮靖│103年3月24日│新臺幣200萬│華南商業銀行帳號0000000000│││││元│0000000000000號帳戶│├──┼───┼───────┼──────┼─────────────┤│2│馮靖│103年3月25日│新臺幣104萬│華南商業銀行帳號0000000000│││││7000元│0000000000000號帳戶│├──┼───┼───────┼──────┼─────────────┤│3│馮靖│103年3月25日│新臺幣114萬│華南商業銀行帳號0000000000│││││8010元│0000000000000號帳戶│├──┼───┼───────┼──────┼─────────────┤│4│馮靖│103年4月9日│新臺幣100萬│華南商業銀行帳號0000000000│││││元│0000000000000號帳戶│├──┼───┼───────┼──────┼─────────────┤│5│朱明智│103年4月7日│新臺幣60萬元│上海商業銀行帳號0000000000││││││0000000000000號帳戶│├──┼───┼───────┼──────┼─────────────┤│6│李柔蘭│102年4月30日│新臺幣89萬│合作金庫銀行帳號0000000000│││││2488元│012027號帳戶│├──┼───┼───────┼──────┼─────────────┤│7│周康泰│103年1月23日│新臺幣93萬元│華南商業銀行帳號0000000000││││（起訴書誤載為││0000000000000號（起訴書誤││││102年12月31日││載為0000000000000000000000││││）││6號）帳戶│└──┴───┴───────┴──────┴─────────────┘