裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第817號刑事判決
裁判日期：民國110年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第817號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林聖峰選任辯護人曾仰君律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8232號、第13067號），本院判決如下：
主文林聖峰共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、林聖峰與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「壞壞」之人均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國110年2月19日起，由林聖峰持用「壞壞」交付之行動電話，以該行動電話內設置之微信暱稱「德國馬牌」，發送暗示販賣愷他命之廣告內容，欲以2公克新臺幣（下同）4500元、4公克8800元之價格轉售不特定人牟利，而著手於販賣第三級毒品之行為。嗣員警執行網路巡邏勤務時，得悉「德國馬牌」涉嫌販賣毒品，即以微信暱稱「熊」將「德國馬牌」加為朋友，並於110年3月2日15時30分許，透過微信傳送訊息予「德國馬牌」，佯稱欲以4500元購買2公克愷他命，並約在臺中市○○區○○路○○○號前進行交易，林聖峰即於同日16時30分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至該處，將愷他命交與偽裝買家之員警，員警旋即表明身份而未得逞，並扣得如附表所示之物，始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，公訴人、被告林聖峰及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷第81頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見偵卷一第12頁至第16頁、第83頁至第87頁、第159頁至第161頁；聲羈卷第21頁至第23頁；本院卷第26頁、第80頁、第155頁），並有偵查報告2份（見他卷第7頁至第9頁、第39頁）、現場照片
4張（見偵卷一第55頁至第56頁）、對話紀錄截圖照片58張（見他卷第25頁至第29頁、第31頁至第33頁、第35頁至第37頁、第41頁至第55頁；偵卷一第17頁至第19頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第33頁至第39頁）各1份在卷可查及如附表所示之物扣案可參。又扣案如附表編號1所示之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，結果檢出愷他命成分，此節有該院110年
3月3日草療鑑字第1100300052號、110年4月20日草療鑑字第1100400022號鑑驗書各1份在卷足憑（見本院卷第63頁至第65頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
二、被告自承：販賣愷他命1包4500元，可賺150元、250元等語（見偵卷一第14頁；本院卷第26頁），足認被告確有營利之意圖。本案犯罪事實事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警
察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院
100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。查被告遭警方誘捕，於尚未賣出愷他命前即為警查獲，依上開說明，屬未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告為販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另被告意圖販賣而持有第三級毒品之行為，雖另成立毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。
㈡被告與微信暱稱「壞壞」之人就本案犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈢被告著手於販賣毒品之構成要件行為而不遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，就其販賣第三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。可見得依此規定獲邀減刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯始足當之。經查：本件被告雖於警詢時指認暱稱「壞壞」之真實身份，有被告警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵卷一第113頁至第123頁），然經警追查後，雖得知上手之真實姓名，惟迄今仍未破獲一節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊110年5月4日中市警刑五字第1100016955號函暨所附職務報告1份（見本院卷第97頁至第99頁）附卷可查，是本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈤辯護人雖請求就被告販賣毒品犯行，依刑法第59條之規定，
酌量減輕其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上第89
9號判例意旨參照）。而毒品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫問題，參酌毒品危害防制條例第4條第3項規定販賣第三級毒品之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告已得依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，而依被告使用不易查緝之通訊軟體，使警方難以追查，且販賣對象亦廣泛，尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，另此敘明。
㈥爰審酌被告：明知毒品屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家
杜絕毒品犯罪之禁令，著手實行販賣毒品而未遂，應予嚴懲；犯罪後坦承犯行，態度良好；自承學歷為高中畢業、現為水泥工，經濟勉持等智識水準及生活狀況；販賣毒品之數量及獲利等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦沒收
⒈按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定(即修正後刑法第38條第1項)沒收之，始為適法(最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照)。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。
⒉扣案如附表編號1所示之物，經檢驗後，均屬毒品危害防
制條例所稱之第三級毒品，有上開鑑驗書在卷可查，均為違禁物，且均係被告供作本案販賣使用，依上開說明，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。又上開用以盛裝扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。
⒊扣案如附表編號2所示之物，均係被告所持用且供販賣毒
品所用，業經被告供承在卷（見本院卷第26頁），足認此部分扣案物係供本案販賣第三級毒品未遂所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，宣告沒收。⒋扣案如附表編號3所示之物，與本案被告所涉販賣第三級
毒品未遂犯行無涉，業據被告陳述在卷（見偵卷一第12頁；本院卷第26頁），難認係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如
主文。本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官侯詠琪到庭執行職務。
中華民國110年6月17日
刑事第十七庭審判長法官王靖茹
法官吳逸儒法官林雷安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國110年6月17日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────────┬─────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼─────────┤│1│愷他命3包│淨重共為7.1110公克││││，驗餘淨重共為6.81││││13公克，純度99％，││││純質淨重7.0399公克││││，含包裝袋3個│├──┼────────────┼─────────┤│2│蘋果廠牌白色行動電話2支│1.IMEI碼000000000││││99118號、353079││││000000000號││││2.含門號0000000000││││號、0000000000SI││││M卡各1張│├──┼────────────┼─────────┤│3│現金新臺幣6萬元│與本次販賣毒品未遂││││犯行無關│└──┴────────────┴─────────┘卷宗名稱與簡稱對照表┌────────────────────────┬──────┐│卷宗名稱│簡稱│├────────────────────────┼──────┤│臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1169號偵查卷宗│他卷│├────────────────────────┼──────┤│臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第8232號偵查卷宗│偵卷一│├────────────────────────┼──────┤│臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第13067號偵查卷宗│偵卷二│├────────────────────────┼──────┤│本院110年度聲羈字第130頁│聲羈卷│└────────────────────────┴──────┘