裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第493號刑事判決
裁判日期：民國106年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第493號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告龔正義選任辯護人嚴天琮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第878號），本院判決如下：
主文龔正義施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、龔正義基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年5月26日下午1時40分採尿時起回溯4日內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為受保護管束人，經臺灣雲林地方法院檢察署於105年5月26日下午1時40分採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應而查獲。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，經檢察官、被告龔正義及其辯護人於本院準備程序及審理中均表示同意作為證據（見本院卷第101頁、第169頁、第220頁至第221頁、第338頁至第339頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開各項證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，是以，上開證據資料，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承於105年5月26日下午1時40分經雲林地方
法院檢察署採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應等情之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：其完全沒有施用海洛因，是因為其有咳嗽，所以於105年5月中旬去正義興診所購買晟德甘草止咳藥水，飲用後才造成嗎啡及可待因陽性反應云云。經查：
⒈被告於105年5月26日下午1時40分為臺灣雲林地方法院檢
察署所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄以酵素免疫分析法為初步檢驗，復以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，結果驗出嗎啡、可待因呈陽性反應，嗎啡含量為8620ng/ml，超過公告閾值濃度300ng/ml，可待因含量為4100ng/ml，亦超過公告閾值濃度300ng/ml等情，此有雲林地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表1紙（見毒偵卷第3頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄報告日期2016/6/8報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙（見毒偵卷第5頁）在卷可憑。而送驗之尿液確為被告所排放並親自封緘等情，亦據被告於臺灣雲林地方法院檢察署檢察事務官詢問時供明在卷（見毒偵卷第24頁），復衡諸上述尿液之鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，且於尿液檢驗過程中，以代號取代受檢人姓名，排除檢驗機構於檢驗過程中可能出現之人為包庇或構陷受檢人之情事，此外，復有雲林地檢署受保護管束人採尿具結書、採尿情形報告書1紙（見毒偵卷第4頁正反面）存卷可佐，且前開雲林地檢署受保護管束人採尿具結書、採尿情形報告書上復有被告親自簽名與按捺指印（見毒偵卷第4頁），可認採集尿液之過程並無違誤之可能，前開檢驗結果自可憑信，是被告於105年5月24日所採集之尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應之事實，堪以認定。又按尿液毒品檢驗以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢，再以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，均不致產生偽陽性反應，已可排除毒品偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法等情，亦經法務部調查局第六處以87年9月29日（87）發技（一）字第87074574號函及行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）以92年6月20日管檢字第0920004713號函釋甚明，故上開檢測結果自屬精確，而堪以採信。
⒉按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方
式排出體外，業據行政院衛生署（現更名為衛生福利部）藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6—乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函載明明確。而被告於105年5月26日下午1時40分為臺灣雲林地方法院檢察署採尿送驗後，其尿液中檢出可待因濃度4100ng/mL，高於閾值濃度300ng/ml甚多，嗎啡濃度8620ng/mL，亦遠高於閾值濃度300ng/ml，確呈可待因、嗎啡陽性反應，且濃度數值均遠高於上揭可得判定之閾值濃度，若非其於採尿時起回溯4日內之某時許施用第一級毒品海洛因，當無可能於其尿液中驗得高濃度之毒品代謝物陽性反應。
⒊被告之辯解不足採信之理由：
⑴被告就其尿液檢體檢出嗎啡、可待因陽性反應乙節，固於偵
查及本院審理中均以容係因其接受採尿前有服用感冒藥水云云置辯，而否認施用第一級毒品海洛因犯行，然查，觀諸被告歷次訊問時所稱藥水之取得時間，先於偵查中辯稱：（你在何時何地以何方式施用海洛因？）我沒有施用海洛因，那時候105年4月底時，我有咳嗽，我就去看醫生，醫院有開藥水給我喝云云（見毒偵卷第25頁），並提出正義興診所所出具之處方箋（就診日為105年4月26日）、正義興診所藥品明細收據（日期為105年4月26日）各1紙作為佐證，惟經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官函詢正義興診所有關於被告是否曾於105年4月26日至同年5月26日間前往該所就診，及是否由醫師開立可於尿液中檢出可待因及嗎啡代謝物之處方等情，業據正義興診所回覆以：龔正義於該期間在105年4月26日有在該診所就診1次，當天開立之藥物及注射之針劑均無含有可待因及嗎啡代謝物之處方藥，並附上當天所開立之處方箋1紙供查證乙節，亦有正義興診所105年8月17日之回復單暨所附處方箋1紙在卷可參（見毒偵卷第29頁），從而，被告於偵查中辯稱係因105年4月26日在診所就診後服用藥水所導致云云，即與事實不符，而不足採信。嗣被告遭檢察官提起公訴後，於本院105年10月18日準備程序時，就藥水之取得時間及方式又改稱：我（105年）5月26日有驗到嗎啡，因為我（105年）4月份的時候有去診所，我（105年）5月中旬的時候有去買他們診所販賣的咳嗽藥水云云（見本院卷第83頁至第84頁），而就取得藥水之時間改口稱係於105年5月中旬所購買，所辯已與偵查中之供詞迥異，是否可信，要非無疑。
⑵被告於本院105年10月18日準備程序時，當庭提出其向正義
興診所所購買之晟德甘草止咳藥水2瓶供本院查扣，並辯稱：（你什麼時間去什麼地方購買這兩瓶藥水？）105年5月中旬去正義興診所購買。（你105年5月中就去買了，喝到現在都還沒喝完？）因為一次買5瓶。（為什麼你在偵查中不這樣講，反而是說你是105年4月底的時候去看醫生，醫院開藥水給你喝？）我是說105年4月底有去看醫生，5月中旬的時候我有去買止咳藥水，因為我不知道是4月底去看醫生還是5月中旬去買止咳藥水，所以我都有講。（你是在什麼時間、什麼地點服用了晟德甘草止咳水？）在工作的時候，105年5月中旬喝到差不多5月底的時候，工作都有服用，還有在家裡的時候只要有咳嗽我都會喝一點點。我服用的頻率，是會咳的時候我都會喝，那個喝會止咳，差不多2、3個小時就會開始咳，睡覺的時候會再喝一點點。（你喉嚨有什麼疾病？）抽菸抽太多，菸咳云云（見本院卷第84頁至第86頁）。然而，倘依被告所辯，其所服用之晟德甘草止咳藥水的量僅是於會咳的時候就喝一點點，且於105年5月中旬所購買之藥水一直飲用到本院105年10月18日準備程序時（即5個月後），仍然剩下1點多瓶，則其服用之頻率縱使非常頻繁，然其每次服用的量應當不多，才會在5個月間僅喝不足4瓶的量，而扣案之晟德甘草止咳藥水2瓶均係90ml包裝等情，業據證人即正義興診所之醫師證述明確（見本院卷第302頁至第303頁），並有扣案之2瓶晟德甘草止咳藥水足資佐證，則被告每天少量、多次飲用之下，如換算成
5個月間飲用4瓶，每瓶90ml，相當於被告5個月間僅飲用360ml（計算式：90ml*4瓶=360ml），「每個月」平均僅飲用72ml（計算式：360ml÷5個月=72ml/月），「每日」平均僅飲用2.4ml（計算式：72ml÷30日=2.4ml/日），是認被告每日所服用晟德甘草止咳藥水之劑量甚微，佐以晟德大藥廠股份有限公司105年11月15日晟德（產）字第1050000132號函覆內容：「說明：一、貴院函中所示之甘草止咳藥水經研判應為本公司所生產之“晟德”甘草止咳水GL裝所分裝之品項無誤。二、本公司所生產之“晟德”甘草止咳水，每1ml內含阿片酊OpiumTincture0.012ml（見附件1）。三、依法務部法醫研究所藥物化學組與臺北醫學大學藥學研究所發表之『服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析』文中所述（見附件2）：……3、依第41頁第6點『服用溶液劑不同劑量之多次劑量』文中顯示，服用複方甘草合劑一天三次，服用2天，服用15ml可檢出可待因與嗎啡最大值為1897ng/ml和3802ng/ml。詳如版第42頁TABLEV.『UrinaryExcretionofCodeineandMorphineFollowingMultipleDoseofBMSolutionAdministration』。四、依上述結果推論，在正常劑量下（5～15ml/次）不論單次使用（20ml）或多次使用（15ml，一天三次），尿液濃度皆不至於到達可待因4100ng/ml、嗎啡8620ng/ml的反應。」，輔以該公司於回函中所檢附之上開文件（見本院卷第127頁至第145頁），可知即便在每天服用15ml，1天3次，連續服用2天（即1天服用45ml的量）之情形下，臨床實驗亦僅能驗出可待因與嗎啡最大值分別為1897ng/ml和3802ng/m
l，均遠低於被告所驗得之可待因4100ng/ml、嗎啡8620ng/ml之檢驗濃度，遑論依被告辯解推論其每日平均僅服用2.
4ml，是否驗得出嗎啡及可待因陽性反應，殊值懷疑。另參諸上開回函所載，每1ml晟德甘草止咳藥水僅內含阿片酊0.012ml，僅飲用2.4ml晟德甘草止咳藥水亦絕無可能代謝出可待因高達4100ng/ml、嗎啡高達8620ng/ml之數值。是認被告上開辯解與客觀事證迥異，應係臨訟杜撰之詞，顯不足採。
⑶被告於本院105年12月14日準備程序時又辯稱：（你庭呈扣
案之二瓶晟德甘草止咳藥水是你在105年5月間向正義興診所購買的？）對，當時是購買5瓶。（所以喝到現在都還剩下一點多瓶？）是。（晟德大藥廠的回函是說尿液濃度不可能到嗎啡8620ng/ml，就這部分被告及辯護人有何意見？）被告並沒有按照建議計量服用，而是有咳意的時候就多次服用，所以被告認為他服用的劑量一定是遠高於藥廠回函所述之使用劑量，所以認為仍有可能因服用咳嗽藥水而達於尿檢結果。（既然你服用的量這麼大，怎麼會到本院105年10月18日準備程序的時候還有剩一點多瓶？）我還沒驗到的時候，我要傳的證人之一他告訴我，我才知道這種藥水有含嗎啡跟可待因，我每次都向觀護人報到，5月份的時候我有喝咳嗽藥水，我都有向觀護人那邊填寫。（你咳嗽情況很嚴重？）嚴重。（你喝晟德甘草止咳藥水頻率很常？）是，我大概一個多小時就會喝一點點。（你一瓶大概多久喝完？）有咳也沒辦法說大概，都喝一點點。【改稱】（你連你自己一瓶多久喝完你都不知道，證人怎麼會知道？）他知道我很常喝。我庭呈扣案的那兩瓶，其中有一瓶剩一點點，那一瓶是5月中跟正義興診所買的，有一瓶新的是8月的時候又跟正義興私下買的，我沒有看診。（剛剛法官有問你：「你庭呈扣案的兩瓶晟德甘草止咳藥水是你在105年5月間向正義興診所購買的？」，你回答：「對，當時是購買5瓶。」，法官又問你：「所以喝到現在都還剩下一點多瓶？」，你又回答：「對。」，你剛剛是不是這樣講？）我剛剛不是這樣講，筆錄記錯了。【辯護人：被告剛剛是這樣講沒有錯，他是不是有聽清楚法官的問題那就是另一回事。】（跟被告確認，你現在的意思是扣案的兩瓶藥水，只有剩下一點點的那一瓶才是5月中你私下跟正義興診所購買所喝剩的，另外新的那一瓶是你8月去正義興診所私下跟正義興診所購買的？）是云云（見本院卷第169頁至第171頁）。細繹被告前開辯解，本院審酌：①被告一開始仍維持第一次準備程序時之辯解，稱庭呈扣案之2瓶晟德甘草止咳藥水均是105年5月中旬購買後所剩餘之藥水。然經本院追問何以被告稱咳嗽嚴重，服用的數量甚多之情形下，迄至105年10月18日仍然剩下一點多瓶後，被告旋即翻異前詞，改稱：庭呈扣案之2瓶晟德甘草止咳藥水中，僅有剩下一點點的那一瓶才是105年5月中旬所購買之藥水，另一瓶未飲用的藥水係於105年8月去正義興診所購買的。益見被告為免其辯解在邏輯上之矛盾被突顯，為求自圓其說，冀圖脫免罪責，不惜翻異前詞，致其辯解前後不一，扞格互見。②縱然依照被告後來之辯詞，被告於105年5月中購買5瓶晟德甘草止咳藥水，服用至105年10月18日，仍然剩下些許，經換算成5個月間飲用5瓶，每瓶90ml，相當於被告5個月間僅服用450ml（計算式：90ml*5瓶=450cc），「每個月」平均僅飲用90ml（計算式：450ml÷5個月=90ml/月），「每日」平均僅飲用3ml（計算式：90ml÷30日=3ml/日），是認被告每日所服用晟德甘草止咳藥水之劑量仍然甚微，依上開晟德大藥廠股份有限公司之回函說明，暨檢附之臨床實驗文獻數據，仍無法支持被告之前開辯解。③若依被告辯解，謂其咳嗽嚴重，每日大量、多次服用，甚至服用之數量遠超過醫師所建議之數量推斷，被告於105年5月中旬所購買之5瓶晟德甘草止咳藥水當會在極短之時間內服用完畢，而證人即正義興診所醫師 陳正義 於本院審理時具結證述：（一般來講，你們開立晟德甘草止咳藥水通常一天要喝幾次？）一次大概10ml，一天喝4次，一天最少40ml，但是有時候咳得很厲害，他們會再多喝一點等語（見本院卷第300頁至第301頁），是認即便每日依照醫師之建議服用40ml（依照前開晟德大藥廠回函及所附文獻，若每日服用45ml，連續服用2日，僅能驗出可待因與嗎啡最大值分別為1897ng/ml和3802ng/ml，仍然低於被告之尿檢濃度），亦僅需11.25日即會用罄（計算式：90ml×5瓶÷每日40ml=11.25日），設被告於105年5月15日購買5瓶90ml之晟德甘草止咳藥水開始飲用，每日依照醫師所建議之40ml服用，往後推算12日，才會剛好到105年5月26日採尿當天服用完畢，遑論被告辯稱所服用之劑量大於或遠大於醫師所建議之劑量，當會早在採尿前數日，即已將所購買之5瓶藥水全部服用完畢，既然依其服用之劑量，在採尿前數日即會將藥水用罄，如何還能驗得出如此高劑量之嗎啡及可待因陽性反應？更不用說被告每日大量服用晟德甘草止咳藥水之情形下，迄至5個月後之準備程序，所購買之5瓶晟德甘草止咳藥水仍有剩餘。
⑷綜上所述，被告之前開辯解、及尿液檢驗結果所顯示之嗎啡
及可待因代謝濃度，經核與客觀之科學證據及經驗法則、論理法則均不符，其辯稱係因服用上開晟德甘草止咳藥水，尿液檢體方檢出嗎啡陽性反應，並無施用海洛因云云，委難採憑。
㈡綜衡上情，被告所排放之尿液經驗得濃度極高之嗎啡及可待
因含量，且合於施用海洛因後所代謝出之成分，復無可能係因被告服用上開晟德甘草止咳藥水所致，當係施用第一級毒品海洛因之結果，殆無疑義，是被告確有於105年5月26日下午1時40分採尿時起回溯4日內之某時，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，洵堪認定。是被告所辯為卸責之詞，尚難憑採。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年6月28日釋放出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第895號、100年度毒偵緝字第43號、第44號、第45號案件為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年間，再犯施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）以100年度簡字第6640號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定等情之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內，已因再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，已如上述，依照前開說明，被告已非「初犯」，亦不合於「5年後再犯」之規定，而應依法逕為追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，被告施用海洛因之行為，核係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。又被告前於100年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）以100年度簡字第6640號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於101年2月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，又多次再犯施用毒品之犯行，經執行完畢後，仍未知警惕，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，犯後猶飾詞狡辯，除未見其有何悔意，犯後態度不佳外，復耗費司法資源，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡其為國中肄業之智識程度，從事鐵工之工作，家中尚有母親、胞兄及兒子等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江炳勳到庭執行職務。
中華民國106年6月26日
刑事第二庭審判長法官許佩如
法官王子榮法官黃偉銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁靖瑜中華民國106年6月26日【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。