臺灣新北地方法院105年度聲字第2463號刑事裁定

裁判字號：臺灣新北地方法院105年聲字第2463號刑事裁定

裁判日期：民國105年06月27日

裁判案由：聲明異議

臺灣新北地方法院刑事裁定105年度聲字第2463號聲明異議人即受刑人 洪壽堅 上列異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，以檢察官執行之指揮為不當，向本院聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：（一）按刑法第51條第10款但書規定，應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。本件聲明異議人即受刑人洪壽堅如附表編號1至8所示之罪刑，總刑期為有期徒刑5年5月，故應不執行103年度執字第4935號（即本院102年度簡字第7949號確定判決）之拘役20日；（二）又本院以102年度簡字第7949號判決，就聲明異議人持有毒品部分，判處拘役20日確定，惟持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，聲明異議人前已因施用毒品案件，經判刑確定，有一案兩判之情形，原判決顯違背法令，為此聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；又法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。再按刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：…十、依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」且刑法第51條立法理由明確揭示，該條第10款所規定之情形，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者等數種情形。因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。是以，由前揭條文規定及說明可知，受刑人所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以「裁判確定前犯數罪」而有定應執行刑之必要，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言，如有期徒刑部分應執行之刑未達3年以上，僅因與他罪所應執行之有期徒刑接續執行，致使總刑期達
3年以上，要難謂符合刑法第51條第10款之規定，自無法獲得免予執行拘役之寬典。
三、經查：
（一）受刑人請求免除如附表編號9所示之拘役20日乙節，查如附表編號1至7所示之罪刑，前經本院以103年度聲字第2246號裁定應執行刑5年2月確定，並與如附表編號8所示之有期徒刑3月接續執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。而被告所犯如附表編號9所示之持有第二級毒品罪，犯罪時間為「102年4月7日」，與如附表編號1至7各罪並不符合「裁判確定前犯數罪」，僅與如附表編號8所示之罪符合「裁判確定前犯數罪」，但附表編號8所示之罪，刑期為有期徒刑3月，依前揭條文及說明，本件並不符合刑法第51條第10款但書之要件，自無從免除如附表編號9之拘役20日執行，受刑人此部分聲請為無理由，應予駁回。
（二）受刑人另指102年度簡字第7949號判處持有第二級毒品罪，應為施用行為所吸收，有判決違背法令乙情，惟受刑人於如附表編號8所示案件之警偵時供稱:伊係於102年4月3日下午施用第二級甲基毒品安非他命，而扣案毒品則係於同年月7日下午2時許在新北市○○區○○號「小胖」男子所購得等語明確，則其如附表編號8所示之施用毒品時間為「102年4月3日」，而如附表編號9所示之持有毒品部分，該批毒品係在其前開102年4月3日施用毒品後所購入，持有時間為「102年4月7日」，自屬另行起意為之，應予分別論處，故其此部分指摘，亦屬無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國105年6月27日
刑事第六庭法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官張如菁中華民國105年6月28日附表：
┌─┬───┬───┬────┬──────────┬────────────┬───┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│得否易│││││├─────┬────┼─────┬──────┤科罰金││號││││法院、案號│判決日期│法院、案號│判決確定日期││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──────┼───┤│1│偽造有│有期徒│100年7│本院101年│101年10│本院101年│101年12月7│否│││價證券│刑3年│月1日│度交訴字第│月31日│度交訴字第│日│││││6月││121號││121號│││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──────┼───┤│2│公共危│有期徒│100年7│本院101年│101年10│本院101年│101年12月7│否│││險│刑8月│月1日│度交訴字第│月31日│度交訴字第│日│││││││121號││121號│││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──────┼───┤│3│偽造印│有期徒│101年7│本院101年│101年10│本院101年│101年12月7│否│││文│刑3月│月2日│度交訴字第│月31日│度交訴字第│日│││││││121號││121號│││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──────┼───┤│4│偽造文│有期徒│100年6│本院101年│101年10│本院101年│101年12月7│否│││書│刑5月│月24日│度交訴字第│月31日│度交訴字第│日│││││││121號││121號│││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──────┼───┤│5│偽造文│有期徒│100年6│本院101年│101年10│本院101年│101年12月7│否│││書│刑5月│月30日│度交訴字第│月31日│度交訴字第│日│││││││121號││121號│││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──────┼───┤│6│偽造文│有期徒│100年7│本院101年│101年10│本院101年│101年12月7│否│││書│刑5月│月1日│度交訴字第│月31日│度交訴字第│日│││││││121號││121號│││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──────┼───┤│7│公共危│有期徒│100年8│本院101年│101年12│本院101年│102年1月14│否│││險│刑10月│月28日│度交簡上字│月12日│度交簡上字│日│││││││第236號││第236號│││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──────┼───┤│8│施用第│有期徒│102年4│本院102年│102年6│本院102年│102年7月22│是│││二級毒│刑3月│月3日│度簡字第40│月27日│度簡字第40│日││││品│││99號││99號│││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──────┼───┤│9│持有第│拘役20│102年4│本院102年│103年2│本院102年│103年3月6│是│││二級毒│日│月7日│度簡字第79│月12日│度簡字第79│日││││品│││49號││49號│││└─┴───┴───┴────┴─────┴────┴─────┴──────┴───┘