最高法院103年度台上字第2304號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第2304號刑事判決

裁判日期：民國103年07月09日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○三年度台上字第二三○四號上訴人 邱憲智 選任辯護人 李永裕 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○三年三月二十六日第二審判決（一○二年度侵上訴字第四二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○一年度偵字第九二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載於民國一○一年二月六日晚間九時許，侵入未滿十四歲被害人Ｘ女（姓名、年籍均詳卷）之住宅，對於Ｘ女為強制猥褻之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑部分之判決，改判仍論上訴人以對於未滿十四歲之女子犯侵入住宅強制猥褻罪，處有期徒刑三年二月（第一審判決關於諭知上訴人無罪部分已確定），已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：⑴、證人Ｘ女、Ｙ女、Ｃ女（以上二人姓名、年籍均詳卷）與廖○○於警詢之陳述，以及Ｘ女與Ｙ女之家庭訪視輔導紀錄表，均屬傳聞證據。原判決並未說明上述證人於警詢之陳述，以及前述家庭訪視輔導紀錄表，究竟如何符合傳聞法則例外具有證據能力之情形，僅以該等證人嗣後業經第一審依法傳喚到庭進行交互詰問程序，以及被告此部分之對質詰問權已獲得保障，且已當庭提示上述家庭訪視輔導紀錄表，即認為該等證人之警詢筆錄暨上述家庭訪視輔導紀錄表均具有適法之證據能力，自屬不當。⑵、證人廖○○、李○○及Ｃ女之證述，均屬與Ｘ女指證內容相同之累積性證據，不能作為強化Ｘ女指證憑信性之補強證據，原判決採用上述累積性證據作為補強證據，殊非允洽。⑶、本件除Ｘ女之指證外，並無其他適法之補強證據足以證明伊犯罪。原判決雖採用Ｙ女之證述，作為伊犯罪之佐證，但對於Ｘ女與Ｙ女指證內容之瑕疵，以及Ｙ女之指證如何與Ｘ女之指證相互利用，而足以使伊犯罪事實獲得確信，並未詳加調查審認，遽採Ｙ女之指證作為補強證據，顯屬可議。⑷、Ｘ女指證本件案發日期係在一○一年二月六日（即農曆元宵節），然證人廖○○、李○○則分別證稱：據Ｘ女、Ｙ女告稱本件案發日期為一○一年農曆大年初一（即一○一年一月二十三日，下稱農曆正月初一）等語，二者所述案發時間並非一致。原審未詳加調查釐清，遽認本件犯罪時間為一○一年二月六日晚上九時許，尤有欠當云云。⑸、原判決一方面認定證人邱○○並未於本件案發當日即一○一年二月六日前往伊住處，因認該證人所為有利於伊之陳述不足採信；另方面又援引該證人關於案發當日可能係小孩子撥打伊之行動電話之證述，而為不利於伊之論斷，亦有違誤云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、證人Ｘ女、Ｙ女、Ｃ女與廖○○除於警詢時陳述外，並均於檢察官偵訊時及第一審到庭作證，而依原判決理由所載，其等於警詢、偵訊及第一審作證時所陳述關於上訴人對Ｘ女為強制猥褻行為之內容大致相同，故縱認原判決對於Ｘ女、Ｙ女、Ｃ女與廖○○警詢筆錄，以及Ｘ女與Ｙ女之家庭訪視輔導紀錄表關於證據能力之論述，與刑事訴訟法關於傳聞證據之例外規定未盡切合，然除去Ｘ女、Ｙ女、Ｃ女與廖○○之警詢筆錄，以及Ｘ女與Ｙ女之家庭訪視輔導紀錄表，原判決依憑Ｘ女、Ｙ女、Ｃ女與廖○○於偵訊及第一審之證述暨卷內其他相關證據資料，亦足資認定上訴人有本件強制猥褻之犯罪事實。是原判決前揭關於證據能力論述之瑕疵，尚不足以影響本件判決之結果。上訴意旨執此不影響於判決結果之問題指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。⑵、證人廖○○、李○○及Ｃ女之證述內容，其中關於單純轉述Ｘ女及Ｙ女所陳遭上訴人強制猥褻過程之陳述，並非就渠等親身經歷之事實而為陳述，該部分固不能作為上訴人犯罪之證據。然證人廖○○、李○○及Ｃ女所述關於渠等與Ｘ女與Ｙ女溝通過程中，親睹及聽聞Ｘ女與Ｙ女陳述遭上訴人性侵害時之言語及表情（例如Ｃ女證稱：Ｘ女係哭著告訴伊謂上訴人脫其褲子，舔其下體等語），以及渠等如何與Ｘ女、Ｙ女訪談溝通而發現本案之經過情形，均屬渠等就親自見聞之事實而為陳述，該部分證詞與Ｘ女及Ｙ女所為關於被上訴人性侵害經過之陳述並不相同，並非重複性或累積性之證據。原判決以證人廖○○、李○○及Ｃ女就其等前述親自見聞之事實而為陳述部分，認與本件犯罪事實之認定具有關聯性，足以強化Ｘ女與Ｙ女指證之憑信性，而採為本件犯罪事實之補強佐證，於法尚無違誤。上訴意旨執此指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、本件除Ｘ女指證上訴人有於本件案發當日（即一○一年二月六日）晚間九時許，侵入其住處對其為強制猥褻之犯行外，Ｙ女於檢察官偵訊及第一審行交互詰問時，亦均證稱其於案發當日確有目睹上訴人對Ｘ女為強制猥褻行為等語；其二人所陳關於上訴人對於Ｘ女強制猥褻之過程，與本件待證事實具有互相印證之效果，足以擔保Ｘ女之指證具有相當程度之可信性。從而，原判決採用Ｙ女上開證述，作為強化Ｘ女指證憑信性之補強證據，於法尚無不合。至於Ｘ女與Ｙ女指證關於上訴人犯罪細節部分雖略有出入，然原判決已說明：渠等就Ｘ女如何遭上訴人強制猥褻之過程，例如上訴人如何未經許可進入渠等住處，以及對渠等為強制猥褻之時間、地點、次數及方式等情，前後所述均屬一致，彼此並無矛盾之處，參以Ｘ女為000年0月出生，Ｙ女係000年0月出生，均屬稚齡兒童，倘非親身經歷，衡情應無法虛構前揭遭上訴人強制猥褻之過程。而人之記憶常隨時間演進而消退，性犯罪之被害人難免因厭惡或恐懼而不願意回憶事件發生經過，對細節部分容易遺忘，故要求年幼之性犯罪被害人於每次接受訊問時，均能就各個細節前後陳述均相符合，實強人所難，是若以年幼被害人有部分與強制猥褻基本事實無關之細節陳述不一致，或不能於法院行交互詰問程序時就各次遭性侵害之情節鉅細靡遺加以描述，即遽認其所述不可採信，亦與事理有違。故Ｘ女與Ｙ女所述關於上訴人犯罪部分細節略有出入，然其等關於上訴人對Ｘ女強制猥褻主要犯罪事實之證述則均屬一致，應堪信為真實等情綦詳（見原判決第十頁第十六行至第十一頁第四行），核其論斷，與證據法則無違。上訴意旨謂本件除Ｘ女之指證外，並無其他適法之補強證據足以佐證伊犯罪，並指摘原審未詳查Ｙ女與Ｘ女證述內容之瑕疵，暨如何相互利用而足以使其犯罪事實獲得確信云云，殊非適法之第三審上訴理由。⑷、Ｘ女與Ｙ女於偵查中指證：上訴人於「一○一年二月六日晚上九時許」，侵入其等住處對其等為強制猥褻行為（上訴人涉嫌對Ｙ女為強制猥褻行為部分未據起訴）一節，與證人廖○○、李○○證稱：據Ｘ女、Ｙ女告稱上訴人係在「一○一年農曆正月初一」（即同年一月二十三日，下同）侵入住宅對其等為猥褻行為等語，固有不符。然Ｘ女、Ｙ女於偵查中指證上訴人曾先後在「一○一年農曆正月初一」，及「一○一年二月六日」侵入住宅對其等為強制猥褻行為等語；檢察官乃據以起訴上訴人分別於「一○一年農曆正月初一」及「一○一年二月六日」侵入住宅對Ｘ女為強制猥褻行為共二次。惟經第一審審理結果，認為不能證明上訴人有於「一○一年農曆正月初一」侵入住宅對Ｘ女為強制猥褻之事實，而就此部分判決上訴人無罪確定，而該判決並於理由內說明Ｘ女與Ｙ女在偵查中指證上訴人於「一○一年農曆正月初一」侵入住宅對Ｘ女強制猥褻部分，係因年紀幼小，對時間觀念模糊，以致錯置或混淆上訴人犯罪時間所致，該部分證詞自不足採信等情綦詳（見第一審判決第二十五頁倒數第十二行至第三十頁第五行）。是Ｘ女、Ｙ女關於上訴人於「一○一年農曆正月初一」侵入住宅強制猥褻部分之陳述，既經第一審確定判決加以釐清說明係出於時間誤記所致。則證人廖○○、李○○依據Ｘ女、Ｙ女之告知謂上訴人係在「一○一年農曆正月初一」侵入住宅對Ｘ女、Ｙ女為強制猥褻行為一節，其中關於上訴人犯罪時間部分應係轉述Ｘ女、Ｙ女誤記時間之詞，自不足資為判斷之依據；況原判決並未採用證人廖○○、李○○單純轉述Ｘ女、Ｙ女所陳被上訴人性侵害過程之證詞，作為上訴人犯罪之證據，而係採用其等所述關於與Ｘ女及Ｙ女溝通過程中，親睹及聽聞Ｘ女與Ｙ女陳述遭上訴人性侵害時之言語及表情，以及渠等如何與Ｘ女、Ｙ女訪談溝通而發現本案之經過情形，作為Ｘ女與Ｙ女陳述之補強佐證，自無證據上理由矛盾之情形，上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。⑸、原判決以證人即上訴人之兄邱○○於第一審證稱：伊於一○一年二月六日並未前往上訴人住處，且伊與上訴人並無住在屏東市○○街之朋友；故上訴人之手機於同年月六日晚上八時四十三分至十時三十分止，撥打住在屏東市○○街朋友手機之門號多通，有可能係當時回來的十幾個小孩拿去亂按，因為上訴人的手機都放在桌上等語。而證人即上訴人之母邱○蛋於第一審亦證稱：上訴人出門的時候不一定都會帶手機，有時會放家裡，伊之小孫子有時候會偷玩上訴人之手機等語，因認邱○○並未於一○一年二月六日（即本件案發當日）前往上訴人住處，並不知悉上訴人當日之行蹤，其此部分證述尚不足以資為有利於上訴人之認定。又依證人邱○○與邱○蛋前揭證述可知，上訴人有時外出不一定會帶手機出門，且當時家中有小孩可能會玩上訴人之手機，參酌上訴人行動電話門號於一○一年二月六日晚上八時四十三分許至十時三十分許之通聯紀錄中，有幾次通聯時間為零秒，似屬撥打惡作劇電話成分居多，可見上訴人於一○一年二月六日外出時並未攜帶其手機，因認上訴人之行動電話門號於同日晚間八時（四十三分）許至十時（三十分）許之間雖有使用撥號，且基地台位置亦不在Ｘ女住處附近，但仍不足據以認定上訴人於當日未前往Ｘ女住處，已於判決理由內論敘說明綦詳（見原判決第十五頁倒數第十四行至第十六頁倒數第四行），核其論斷，與經驗、論理法則無違。上訴意旨執此指摘原判決採證不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已經明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年七月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月十四日
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