裁判字號：最高行政法院95年裁字第1457號裁定
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違章建築
最高行政法院裁定
95年度裁字第01457號上訴人乙○○被上訴人新竹市政府代表人甲○○上列當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國94年2月17日臺北高等行政法院92年度訴字第4882號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有同法第243條規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實，及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人之父親 樊吉慶 （民國81年3月23日死亡）於64年3月12日向被上訴人所屬建設局申請許可，在所借用之新竹市○○路○○號房屋旁增建建物，領有（64）建都字第0163號建造執照。依該建造執照所載，建築基地係坐落新竹市○○段104之2地號（重測後編為復中段574地號），構造為增建一層加強磚造建築，面積44.794平方公尺。該增建之建物於竣工後，未經查驗核可發給使用執照，即擅自使用，經被上訴人邀集相關單位現場會勘，發現實際增建情形與原建造執照核准內容不符（新建2層高約6公尺，面積約180平方公尺，磚、鋼鐵造建物），經被上訴人所屬工務局認依行為時建築法第25條規定，係屬不得補辦建造執照手續之實質違建，乃以92年4月24日92市工使字第7698號通知單通知上訴人，應執行拆除。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回，上訴人仍為不服，提起上訴。主張：（一）本件系爭房屋在拆除之前，行政機關並未以拆除命令通知義務人，因而未在現場拆除之前給與當事人陳述意見機會。原審竟以被上訴人就系爭建築物會勘時，經臺灣新竹地方法院等相關單位共同勘測，並作成會勘紀錄為由，即認客觀事實足以確認，而不予上訴人陳述機會，並認該處分並無違反行政程序，實屬不當。又系爭標的物為受處分人所有，與臺灣新竹地方法院等相關單位無關，其作成之會議紀錄對受處分人即上訴人不發生效力。且被上訴人既能與受處分人以外之第三人作成會議紀錄，卻不予受處分人陳述意見，甚而未讓上訴人參與，有違憲法所保障正當法律程序之權益（行政程序法第1條、司法院釋字第488號解釋意旨及憲法第23條參照）。另陳述意見之聽取，不僅是接受相對人的陳述，還包括正視、斟酌與考量其陳述之義務，所以對相對人之陳述，行政機關應於行政處分內加以回應，本件被上訴人未遵守該法規定，而原審更未依法判決，實有重大違誤。（二）就違章建築之查報、通知及拆除通知，究屬行政處分與否，行政法院所持見解尚有爭議，更遑論受處分人僅為一般人民。況依行政程序法第5條規定，行政行為之內容應明確。然上訴人接獲本件違章建築拆除通知書，究竟是查報通知抑拆除通知，其屬性並不明確，且並未載明救濟方法，其標的面積、地點均與現況不符，則本件行政行為已違反行政程序法，實有讓上訴人陳述意見之必要。另上訴人曾於原審具狀請求履勘現場，釐清爭議，乃因法官調職而未通知，顯已違訴訟程序等語，為此求為廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分。
三、原審係以：（一）上訴人之父樊吉慶於其所借用新竹市○○路○○號房屋旁增建房屋，固曾於64年3月12日向被上訴人所屬建設局申請許可，領有（64）建都字第0163號建造執照。
惟依該建築執照記載，建築基地係坐落新竹市○○段104之2地號（重測後為新竹市○○段○○○○號），構造為增建一層加強磚造建築，面積為44.794平方公尺。惟經被上訴人邀集臺灣新竹地方法院、新竹市稅捐稽徵處及新竹市政府財政局、工務局等相關單位至現場會勘，發現樊吉慶實際上增建之建物，實際增建情形與原建造執照核准內容不符，新建二層高約6公尺，面積約180平方公尺，磚、鋼鐵造建物，與原申請建造一層磚造，面積44.794平方公尺超過甚多，有臺灣新竹地方法院借用新竹市○○路○○號市有房屋92年4月15日之會勘紀錄暨當場繪製增建違章之簡圖1份在卷足稽，而且系爭建物坐落地點，業於45年經公告實施都市計畫，為建築法適用地區之建築物，另上訴人於竣工後迄今未經主管機關查驗核可發給使用執照，亦無法提出有合法之使用執照。據上，足見系爭建物依前揭規定確屬違建無誤，而上訴人卻一直擅自使用迄今明確。被上訴人所屬工務局因而認定系爭建物係屬不得補辦建造執照手續之實質違建，乃以92年4月24日92市工使字第7698號通知單通知上訴人，核無不當。（二）上訴人訴稱系爭建物興建當時其父親領有建築許可云云。惟按建築物建築行為之完畢係以建築施工完成並領得使用執照為據，系爭建物固領有新竹縣政府建設局核發（64）建都字第0163號建造執照，但查該建照許可竣工期限載為64年8月11日，依前開建築法第53條規定，系爭建物經2次展期後最遲應於65年8月11日以前竣工並請領使用執照，否則該建築執照依法因竣工期限逾期而作廢。上訴人主張證照作廢係行政執行行為，依行政執行法第27條之規定，須於處分書或另以書面定相當履行期限後，始得為之云云。惟行政執行法係於89年始修正公布，而本件建築執照於65年間即因逾竣工期限未請領使用執照而當然作廢失效，其效力已不復存在，自無從再援引89年始修正公布之行政執行法，上訴人顯誤解法令之適用，其上開主張並不足採。是上訴人未於系爭建物竣工後請領使用執照，卻使用系爭建物迄今，自屬無合法使用執照擅自使用系爭建物。（三）本件系爭行政處分之標的在於系爭建物是否為違章建築，與限令拆除係屬執行面問題，分涉屬二事，不容混為一談。就系爭建物，被上訴人雖主張上訴人亦有擅自建築之情形等語，然查系爭建物為上訴人父親所蓋，已據被上訴人91年12月18日之答辯狀書明，上訴人亦表明自己只是繼承人而已，有其訴願書在卷足佐，另查前開系爭建物之建築執照起造人亦載為上訴人之父，被上訴人亦無法證明系爭建物為上訴人擅自建築，因之，既無直接積極證據足認系爭建物係上訴人所興建，自應認系爭建物非上訴人所擅自興建，足徵上訴人僅係使用人而已，是被上訴人主張上訴人擅自建築，容有未洽，然上訴人既有擅自使用系爭建物情形，自不影響本件系爭建物是否為違建暨上訴人是否擅自使用該系爭建物之認定結果。（四）上訴人雖復稱被上訴人為本件處分之際未給予陳述意見機會云云。惟按行政程序法第103條第5款規定：「行政處分所根據之事實，客觀足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。」本件系爭建物會勘時，經臺灣新竹地方法院等相關單位共同勘測，並作成會勘紀錄，有新竹市政府92年4月29日府財產字第09200301751號函在卷足證，是本件行政處分所根據之事實即會勘紀錄，客觀上已足以確認系爭建物為違建，故而被上訴人，依上開法規自得不予陳述意見之機會，其行政程序，尚無違誤等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：原判決以前開理由駁回上訴人於原審之訴，經核並無不合。觀之本件上訴意旨，上訴人無非指摘被上訴人未予其陳述意見之機會，原審未予糾正，係屬違法云云，惟查原審已就原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，無庸給與陳述意見機會之理由，詳予敘述。上訴人執原審所不採之陳詞，再為爭執，實係就原審取捨證據認定事實之職權行使，陳述其不同意見，難認係就原判決如何違背法令為具體指摘。另上訴人指摘原審未依聲請履勘現場一節，亦涉原審取捨證據認定事實之職權行使，核與原判決是否違背法令無關。是應認本件上訴人未就原審判決違背法令為具體指摘，或具體表明合於當然違背法令之事實，揆之首揭規定及說明，本件上訴為不合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年7月13日
第五庭審判長法官鄭淑貞
法官黃合文法官吳明鴻法官林茂權法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國95年7月13日
書記官阮桂芬