裁判字號：臺灣雲林地方法院108年簡上字第6號刑事判決
裁判日期：民國108年03月25日
裁判案由：賭博
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度簡上字第6號上訴人即被告 李宗裕 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國107年12月4日107年度虎簡字第281號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度速偵字第806號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
李宗裕犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回（即沒收宣告部分）。
事實及理由
壹、犯罪事實李宗裕基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國107年1月間某日起至107年8月23日9時許為警查獲時止，以每週3至4次之頻率，提供其位在雲林縣○○鄉○○村○○路○○巷○號之住處作為賭博場所，聚集不特定人在該處聚賭四色牌，約定達成10胡者為贏家，得向其他輸家收取新臺幣（下同）200元之賭金，李宗裕除親自參與對賭外，並收取每輪20元之抽頭金，以此方式營利。嗣於10
7年8月23日0時許， 塗忠村 、 毛福崇 、 林秀桃 與 陳一一 等人在上開處所聚賭四色牌，於同日9時許為警查獲，扣得賭博器具四色牌3副、在賭檯之賭資360元及抽頭金640元。
貳、程序事項
一、上訴範圍本案上訴人即被告（下稱被告）李宗裕刑事上訴狀所載之上訴聲明係請求撤銷「原判決」（本院簡上卷第13頁），即應包含「論罪科刑」及「沒收」部分，雖然被告上訴理由僅指稱原審量刑過重，惟依上開上訴聲明，除上訴理由所指之「罪刑」部分應為實體審理外，「沒收」部分亦在上訴範圍內，僅該部分之上訴有無具體理由而已，合先指明。
二、證據能力被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第15
9條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文；本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院106年度台上字第217號判決要旨參照）。本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告表示同意作為本案之證據或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院簡上卷35頁至第41頁、第59頁至第67頁），本院審酌該等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，爰依旨揭規定，均認有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（警卷第2頁至第3頁反面，偵卷第6頁正反面，本院虎簡卷第27頁至第29頁，本院簡上卷35頁至第41頁、第59頁至第67頁），並有證人塗忠村（警卷第6頁至第7頁反面）、毛福崇（警卷第4頁至第5頁反面）、林秀桃（警卷第8頁至第9頁反面）、陳一一（警卷第10頁至第11頁反面）之證述、現場圖（警卷第20頁）、自願搜索同意書（警卷第14頁）、雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第15頁至第17頁）、現場及扣押物照片4張（警卷第21頁至第22頁）在卷可稽，且有賭資360元、抽頭金640元、四色牌3副扣案可參，足認被告自白與事實相符，堪以採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告在犯罪期間為上開賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博行為，其犯罪型態本質上具有多次性與反覆性，依社會通念，屬學理上所稱具有營業性之重複特質之集合犯，應各僅論以一罪。被告以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。聲請簡易判決處刑意旨漏未就被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪提起公訴，尚有未洽，惟該部分與聲請簡易判決處刑部分具有上開一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。
二、原審就被告上開犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條規定，科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。經查：被告所為破壞社會秩序及善良風俗，雖有不該，惟觀諸上開現場圖、現場照片，可知該處所顯然僅為小規模之賭場，被告收取之抽頭金價額非甚高，經營之時間亦非極長，且僅以四色牌對賭，與開設大規模可供多人同時在內以多種方式賭博之賭場以賺取鉅額利益之情形仍有差異；被告犯後始終坦承犯行，並於偵查中就賭場經營時間、方式、所獲取之利益均為詳盡供述，未有規避推諉刑罰及沒收責任之舉；而被告雖有賭博前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，然分別係於81年、90年間，距離本案案發時間已久，且前案均涉犯刑法第266條第1項之賭博罪，與本案意圖營利供給賭博場所聚眾賭博並與賭客對賭財物之行為應有不同，此外別無其他前科，難以此認定被告素行不佳而應予從重量刑。是衡酌刑法第57條各款等一切情狀，本院認原審量處有期徒刑6月，稍嫌過重，難謂妥適。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，即有理由，原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、爰審酌被告不循正當途徑謀求生計，經營賭博場所，從中獲利，助長大眾投機僥倖風氣及心理，危害社會秩序及善良風俗，實非可取，惟念及其犯後始終坦承犯行，可見悔意，所經營之賭場規模不大，賺取之抽頭金額非甚鉅，兼衡被告自陳為高職肄業之智識程度、先前從事水果業，現待業中，已婚，育有2子分別就讀幼稚園大班、小學三年級，家中尚有母親、弟弟、姪子之生活狀況，並審酌其經營方式、期間長短、犯罪所得數額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告上訴理由並未指摘原判決關於沒收之諭知有何認事用法違誤之處，審酌現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，雖原判決關於被告罪刑部分，存有可議之處而應撤銷改判，業如上述，惟關於沒收部分，本院仍得單獨為維持原判決之認定。被告關於沒收部分之上訴，既未具體指摘原判決有何違法之處，此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條、第268條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫聲請簡易判決處刑，檢察官江炳勳到庭執行職務。
中華民國108年3月25日
刑事第二庭審判長法官楊陵萍
法官蔡鴻仁法官黃麗文以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官高士童中華民國108年3月25日附錄本案論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。