裁判字號：最高法院97年台非字第13號刑事判決
裁判日期：民國97年02月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第一三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十五年二月二十三日第一審確定判決（九十五年度易字第一０一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度毒偵字第五六六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「經查本件被告甲○○前因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件入監執行一年八月，於（民國）九十三年七月五日縮短刑期假釋出監，交付保護管束（保護管束期滿日期為九十六年十二月二十三日），惟被告在假釋期間內即九十三年七月二十九日起至九十四年九月八日止多次犯竊盜、恐嚇取財等罪，經台灣雲林地方法院以九十四年易緝字第二十六號協商程序宣示判決筆錄，定有期徒刑一年十一月，於九十五年一月六日確定（有台灣彰化地方法院檢察署九十五年度執聲字第五八三號、九十六年度執減更字第二六六五號卷內之該宣示判決筆錄及彰化地院九十六年聲減字第一六一六號裁定之附表可稽）。嗣經法務部九十五年六月五日法矯決字第０九五００二０三五三號函核准撤銷假釋，並通知執行撤銷假釋後所餘之殘刑五月十八日（有彰化地檢九十六年度執聲非字第十七號卷內之台灣彰化監獄九十六年十一月二十日彰監調字第０九六六０００九七一號函、法務部法矯決字第０九五００二０三五三號函可參）。是被告自九十四年五、六月間某日起至九十四年十月七日止，犯本案施用第二級毒品時，前案之徒刑尚未執行完畢，自無構成累犯，原判決竟依累犯論處，自有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴係為糾正確定判決之審判違背法令者所設之特別程序，刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院釋字第一八一號解釋在案。惟查所謂「依本法應於審判期日調查之證據」，係指事實審訴訟程序中已經存在，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，有調查之可能性及必要性者而言。在非常上訴程序中，不得主張新事實或提出新證據，而資為非常上訴之理由。從而在非常上訴程序中，非常上訴理由所指應調查而未調查之證據，倘未存在於原確定判決事實審訴訟程序中，自非屬原審「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇，其未調查，是否已致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，當屬無從判斷。非常上訴如提出於原審判決後始行發生之新事實或新證據，而自行重新認定事實，指摘原確定判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法，揆諸上開說明，自難認為有理由。本件原確定判決所確認之事實，係被告甲○○曾於八十九年六月間因竊盜案件，經台灣高等法院台南分院於九十年六月十五日判處有期徒刑一年十月確定；再於九十年四月間因施用第一、二級毒品案件，經台灣台南地方法院於九十年十二月十二日判處有期徒刑一年、四月確定；又於九十年六月間因偽造文書案件，經台灣台南地方法院於九十年十二月二十五日判處有期徒刑六月確定，後二罪於九十二年三月四日定其應執行有期徒刑一年八月確定，入監執行後，前開之罪接續執行合併計算假釋期間，而於九十三年七月五日假釋出監，假釋期間至九十三年十二月十九日期滿，未經撤銷，視為執行完畢。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年五、六月某日起，至九十四年十月六日夜間某時許止，在彰化縣○○鎮○○路大竹巷三號住處，連續施用甲基安非他命多次等情，認被告之假釋未經撤銷，視為執行完畢，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條之規定論以累犯。依原判決事實之記載及理由之說明暨卷內證據資料，其適用法令尚無違誤。至原審於九十五年二月二十三日判決後，被告因前在假釋中另犯他罪受有期徒刑之宣告，經法務部於九十五年六月五日撤銷前案之假釋，固有法務部九十五年六月五日法矯決字第０九五００二０三五三號函在卷可稽。然查上開法務部撤銷假釋之資料，係於原審判決確定後始行發生，並未存在於原判決事實審訴訟程序中，而依修正施行前刑法第七十八條第二項及修正施行後刑法第七十八條第一項之規定，撤銷假釋均有其撤銷期間之限制，是否撤銷假釋尚繫於相關機關作業之遲速，原審對該撤銷假釋資料自無從為調查審認之可能。非常上訴意旨提出原確定判決事實審訴訟程序中並未存在之資料，指摘原確定判決有適用法則不當之違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年二月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十日
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