裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第851號刑事判決
裁判日期：民國104年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第851號上訴人即被告 徐榮汶 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第340號中華民國104年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度營毒偵字第141號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）91年間因違反毒品危害防制條例案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署91年度營毒偵字第103號不起訴處分確定；再於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察勒戒後，尚在觀察勒戒期間，即因毒品危害防制條例修法公布施行而於93年4月1日報結，致該次觀察勒戒程序未完成；又於97年間，因多次施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處應執行有期徒刑2年9月確定，於101年1月14日縮短刑期執行完畢。
詎未能戒除毒品惡習，於初次觀察勒戒執行完畢釋放5年內，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年5月6日17時許，在臺南市○○區○鄉○○道，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。經警於104年5月7日7時許，持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發拘票，在臺南市○○區○○街○○號將其拘提到案，並經同意採集尿液送驗，結果呈鴉片類可待因及嗎啡毒品陽性反應，始知悉上情。
二、案經臺南市政府警察局○○分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前開被告施用第一級毒品海洛因犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時供承不諱，被告於104年5月7日09時40分為警採集之尿液，經○○○○○○股份有限公司以酵素免疫分析法EIA篩檢及氣相層析質譜儀GC／MS檢驗鑑定結果，呈可待因、嗎啡之陽性反應，有臺南市政府警察局○○分局偵查隊採取尿液編號對照表與名冊及○○○○○○股份有限公司出具之編號00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可稽，被告自白核與事實相符。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定、97年第5次刑事庭會議決定參照）。本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒之執行完畢，再於92年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，尚在觀察勒戒期間，即因毒品危害防制條例修法公布施行而於93年4月1日報結，又於97年間，因多次施用毒品案件，經原審判處應執行有期徒刑2年9月確定，並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5年內，更犯施用毒品案件，並經觀察勒戒，復因施用毒品案件、經起訴判刑及受有期徒刑之執行，本件係屬3犯以上，檢察官予以起訴，自應依法訴追。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾於97年間，因多次施用毒品案件，經原審判處應執行有期徒刑2年9月確定，於101年1月14日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、被告辯稱：本件係其主動向警員自首；並供出施用海洛因來源係向綽號「教授」之人購買，有提供其電話云云。經本院傳訊承辦警員甲○○證稱：本件是執行通訊監察被告販賣毒品，拘提被告到案之後採尿，才查獲被告施用毒品；只要是販賣毒品案我們會懷疑是否有吸毒，所以都會採集其尿液送驗；被告被查獲時沒有表示有施用毒品云云（見本院卷第78至80頁），證述本件非為被告自首查獲。本院再依被告警詢筆錄所述，函詢臺南市政府警察局○○分局：「被告於警詢時供出毒品海洛因係向綽號『教授』之男子購買，並提供他的電話『0000000000』，有無因而查獲『教授』之人？」經函覆：「被告於104年5月7日之警詢筆錄有供出綽號『教授』之行動電話0000000000號，本分局對被告執行通訊監察時，被告持用行動電話之基地台均未有至嘉義縣○○鄉，致無法查獲綽號『教授』之人。」有該局104年11月2日南市營偵字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第55至63頁），並據承辦員警甲○○證稱：被告供出「教授」根本不是上游來源，他亂講的；因通訊監察譯文裡面被告沒有跟「教授」聯絡過云云（見本院卷第79頁）。是被告於警詢時所供出毒品海洛因係向綽號「教授」之人購買，並無因而查獲「教授」之人，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免規定之適用。被告上開所辯均不足採。
五、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及判刑執行完畢後，不思戒絕毒癮，被告施用毒品之犯行，本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，及犯後坦承犯行之態度，從事鐵工廠之臨時工，未婚無子女之家庭、職業、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑拾月，以資懲戒。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨稱自首及供出來源，請求減輕其刑等語，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國104年12月2日
刑事第一庭審判長法官葉居正
法官黃崑宗法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國104年12月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。