裁判字號：臺灣高等法院110年上字第1035號民事判決
裁判日期：民國111年06月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院民事判決110年度上字第1035號上訴人 陳國雄 訴訟代理人 林翰榕 律師被上訴人 許睿語 訴訟代理人 林衍鋒 律師複代理人 林彥誠 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國110年5月7日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第287號第一審判決提起上訴，並為訴之一部變更，本院於111年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及變更之訴均駁回。
第二審（含變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第l項但書、第255條第l項第4款定有明文。本件上訴人於原審係依強制執行法第14條第2項規定，聲明撤銷原法院109年度司執字第81646號強制執行程序等語（見原審卷第337頁）；原審判決上訴人此部分敗訴，上訴人上訴至本院後，因前開109年執行程序依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行而終結，惟債權人即被上訴人復再次聲請拍賣抵押物，經原法院民事執行處（下稱執行法院）受理而以110年度司執字第111038號強制執行程序（下稱110年執行程序）拍賣抵押物，上訴人於本院主張因情事變更，聲明變更異議之訴聲明為：原法院110年執行程序應予撤銷（見本院卷第195頁），係以他項聲明代最初之聲明，核符規定，應予准許。至上訴人原訴所為債務人異議之訴部分，因訴之變更而失效，本院應專就變更之新訴為裁判。
二、本件上訴人主張：伊為77歲、有輕度身心障礙之人，學歷僅國小3年級肄業，於民國108年6月間遭訴外人 喻修富 、 許維仁 （下稱喻修富等2人）詐騙，陷於錯誤，於同年7月29日以名下坐落桃園市○○區○○○段○○○段地號OOO-OO、OOO-OO地號土地應有部分各1/3（下合稱系爭土地），設定本金最高限額新臺幣（下同）750萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，又於同年7月31日在原法院所屬民間公證人 詹孟龍 公證人事務所（下稱詹孟龍事務所）內，簽立借據（下稱系爭借據）並為公證，佯稱伊向借據所載「 吳鳳蓁 」借款500萬元（下稱系爭借款），伊當場交付所簽發票號CH0000000號、發票日108年7月29日之面額500萬元本票（下稱系爭本票）予在場之代書 王志展 。嗣吳鳳蓁匯款445萬元至伊中國信託商業銀行股份有限公司中和分行帳戶後，喻修富等2人即持伊上開帳戶存摺、印章及提款單，將上開445萬元匯款中之420萬元轉帳給伊不認識之訴外人 謝清曜 ，被上訴人事後則向原法院聲請拍賣系爭土地。因被上訴人及吳鳳蓁於系爭借據簽署及公證時不在場，僅由代理人 郭欣旼 出面，借據記載債權人為吳鳳蓁，並非被上訴人，事後亦是吳鳳蓁於108年11月以自己名義發函催告伊清償借款，被上訴人則遲至109年1月間始發函向伊表示自己是實際出借款項之人，吳鳳蓁為誤載云云，顯見伊是遭喻修富等2人及被上訴人以「假借款真詐財」方式詐騙，始為本件抵押權設定登記及簽發本票之行為，故伊與被上訴人或吳鳳蓁之間實無成立消費借貸契約之合意。縱認兩造有該借貸之合意，惟伊事後已發函及以起訴狀繕本送達被上訴人之方式，撤銷伊受詐欺所為之借款意思表示，兩造間借貸契約自因伊撤銷意思表示而溯及失效。兩造間借貸契約關係既不成立或溯及失效，系爭抵押權擔保之債權確定不存在，該抵押權已失所附麗，被上訴人不得據以聲請拍賣系爭土地。為此，依民法第767條第1項中段之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，及變更之訴依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷原法院110年執行程序等語(原審判決確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權於超過500萬元部分不存在，並駁回上訴人其餘請求，上訴人就敗訴部分全部上訴聲明不服後，於本院審理中撤回原起訴時依民法第92條、第179條、第184條第1項前段規定所為請求部分〈見本院卷第125頁〉，核屬撤回訴之一部，被上訴人未為同意與否之表示，亦未於該期日起10日內提出異議，依民事訴訟法第463條準用同法第262條規定，視為同意撤回，是該部分之訴已生撤回之效力，本院無庸就此部分為審理。另原審判決被上訴人敗訴部分，因其未上訴聲明不服而確定，非本院審理範圍。均不予贅述）。並上訴、變更聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡確認兩造間以系爭抵押權所擔保之債權於500萬元範圍以內不存在。㈢被上訴人應將上開抵押權設定登記全部塗銷。㈣（變更）原法院110年執行程序應予撤銷。
三、被上訴人則以，伊經常因公出國，偶爾透過郭欣旼介紹而與他人共同集資借給他人，並取得不動產擔保品作為債權之擔保；伊於108年7月間經郭欣旼表示代書王志展之客戶需要借錢，會提供不動產設定抵押權，伊基於之前的合作經驗，不疑有他，便特別要求須為公證及就不動產設定抵押權後方可交付借款，因伊當時在國外，遂委由郭欣旼及母親吳鳳蓁代為處理借貸事宜，經郭欣旼代理伊與上訴人辦理借據簽署、公證及抵押權設定登記等事務，並取得上訴人簽發作為借款擔保之系爭本票；吳鳳蓁則按伊指示於108年7月31日，自伊帳戶匯出55萬元給王志展轉交上訴人，及另匯款445萬元至上訴人帳戶內，而為借款之交付。嗣上訴人未依約還款，吳鳳蓁因不諳法令而誤以自己名義發函催告上訴人還款，伊回國後發現此情，乃於109年1月與吳鳳蓁、郭欣旼共同發函催告上訴人還款及撤銷系爭借據中有關貸與人記載為吳鳳蓁之錯誤內容，上訴人亦曾於108年10月15日向法院具狀承認伊為系爭借款之債權人，故兩造確有成立系爭借款之消費借貸契約。倘鈞院認定借款之貸與人為吳鳳蓁，因吳鳳蓁事後將其對上訴人之債權讓與給伊，伊與吳鳳蓁以109年1月所發存證信函對上訴人為債權讓與之通知，故伊為系爭借款債權之受讓人，該債權自為系爭抵押權擔保效力所及。伊不認識喻修富等2人，僅因單純借錢給上訴人而無端受詐欺集團牽連，所涉刑事部分業經檢察官查明並為不起訴處分確定，可見伊未曾因對上訴人施詐而締結前開借貸契約，上訴人無撤銷該借貸意思表示之權利。伊對上訴人既有系爭借款債權存在，上訴人迄未清償債務，其自得行使抵押權而聲請拍賣抵押物。故上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權於500萬元以內不存在、應塗銷抵銷權及撤銷110年執行程序云云，均無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險並得以對被告之確認判決除去而言。故此確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判決、42年台上字第1031號判決意旨參照）。本件上訴人主張兩造間就系爭借款之消費借貸契約不成立或經伊撤銷受詐欺所為意思表示而溯及失效，系爭抵押權並無擔保之債權存在，爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權於500萬元範圍內不存在等情，有民事拍賣抵押物聲請狀及上訴人委由律師發給被上訴人之109年7月21日○○○○郵局存證號碼第OOO號存證信函可參（見原審卷第23至27、79至83頁）；被上訴人則抗辯系爭抵押權及所擔保之債權確屬真實。是上訴人因系爭抵押權所擔保之債權存否不明，其私法上之地位陷於不安之危險狀態，而此項危險並得藉本件消極確認之訴予以除去。是依上開說明，上訴人訴請確認兩造間系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、本件上訴人主張系爭土地為其所有，於108年7月29日向桃園市桃園地政事務所（下稱桃園地政）送件申請設定系爭抵押權予被上訴人，於同年月31日登記完竣，同日其與代理人郭欣旼在詹孟龍事務所內簽署系爭借據並為公證，系爭借據記載貸與人為吳鳳蓁，且吳鳳蓁於同日以被上訴人永和中山路郵局帳戶（局號0000000、帳號0000000號）匯款445萬元給其，及另匯款55萬元給代書王志展等情，此有土地登記公務用謄本、桃園地政109年8月12日桃地所登字第1090010808函所附土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、被上訴人身分證影本、被上訴人存摺影本、郵政跨行匯款申請書、公證書及系爭借據、系爭本票可參（見原審卷第111至11
7、131至147、163至177頁），兩造對此並不爭執（見本院卷第296至297頁）；堪信為真實。
六、惟上訴人主張其與被上訴人或吳鳳蓁之間，均無本件借貸之合意，應無消費借貸契約關係存在；縱已成立借貸契約，惟其是受喻修富等2人與被上訴人共同施詐而為該借款之意思表示，其已發函予被上訴人撤銷該受詐欺所為之意思表示，本件借貸契約已因撤銷而溯及無效，被上訴人對伊已無任何借款債權，系爭抵押權亦無任何擔保債權存在，被上訴人不得強制執行拍賣系爭土地，其可訴請確認系爭抵押權所擔保之債權於500萬元以內不存在、塗銷系爭抵押權及撤銷原法院110年執行程序等節，則為被上訴人所否認，並以前開情詞為辯。是系爭抵押權所擔保之債權是否存在？上訴人請求塗銷系爭抵押權登記、撤銷110年執行程序，有無理由？即為本件之爭點。經查：
(一)兩造間已成立系爭借款之借貸契約合意，且被上訴人已交付借款予上訴人，被上訴人對上訴人有系爭借款債權存在，系爭抵押權確有所擔保之500萬元借款債權存在。
⒈按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，契約成立生
效後，因契約所生之債權債務關係即存在於該締約之當事人間。而締約之當事人為何人，應以締約當時之事實及其他一切證據資料作為判斷之標準。又稱消費借貸者，謂當事人間一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是當事人雙方存有消費借貸之約定，貸與人並已將約定金錢交付者，即可認消費借貸之關係存在。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。本件上訴人主張其與被上訴人間無消費借貸契約合意，系爭抵押權無擔保之債權存在等情，既為被上訴人所否認，揆諸上開說明，應由被上訴人就兩造間有系爭借款之借貸契約合意，及其已將借款交付等情，先為舉證證明之。
⒉查上訴人於108年7月29日前往桃園地政辦理系爭抵押權設定
登記，由其代理送件申請辦理系爭抵押權設定登記，被上訴人資料則是王志展提出辦理抵押權設定等情，此觀桃園地政以109年8月12日桃地所登字第1090010808號函所附已蓋用兩造印文且經上訴人在「⑺委任關係」、「⑽簽章」、「(34)訂立契約人蓋章」欄內簽名之土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書之記載即明（見原審卷第133至139頁），並經上訴人於本院陳述：「喻修富送我去桃園市的地政事務所，說他聯絡好了一位代書要去辦理變更什麼東西，有來一個人說是代書但我不認識那個人，之前沒有見過，那個人叫什麼名字我也不知道，在地政事務所蓋印章蓋一蓋，對造的印章是那位自稱代書的人蓋的，資料就送進去申請。喻修富另外聯絡了民間公證人，說他聯絡好了，叫我跟著去，喻修富他們開車載我和我太太去一間詹孟龍民間公證人事務所，喻修富都沒有說公證要做什麼。」在卷（見本院卷第127頁）；併參上訴人前於108年10月15日遞狀向臺灣臺北地方法院起訴請求塗銷抵押權登記事件（下稱另案訴訟）時，係主張喻修富夥同許維仁7月29日開車載其與同居人 謝如真 到詹孟龍事務所，與喻修富稱是買方代書的不知名先生在現場等候，要其自己進去事務所（註：喻修富等2人都沒有下車），在一張已列印好借款金額500萬的借據上，要其在名字旁空白處簽名，借據簽名正本被公證人詹孟龍收走，也不給拍正本借據，只讓其同居人謝如真拍下空白的借據，借據上署名的借款債權人許睿語及甲方代理人署名郭欣旼都未出現在現場，也沒有看到是親自簽名等語，經上訴人是認（見本院卷第337頁），亦有另案起訴狀可稽（見原審卷第207頁；該案嗣經移轉管轄至原法院審理後，因上訴人未繳納裁判費而經原法院以108年度訴字第2508號裁定駁回起訴，上訴人事後於109年7月24日再為本件起訴乙情，亦有上開駁回起訴裁定為憑〈見本院卷第341頁〉）。而上訴人於本件提出其於簽名前拍攝之108年7月29日所簽立借據（下稱OOOO借據）之照片（見原審卷第43頁），可知上訴人應知其設定抵押權借款之對象為被上訴人。是被上訴人辯稱：上訴人申請抵押權設定之前，係先由王志展與上訴人洽談借款、抵押權設定事宜，王志展再與其洽談借款、抵押權設定事宜…辦理系爭抵押權設定登記應備之被上訴人印章、身分證影本等，是委由王志展去送件辦理，至於王志展是交由上訴人去送件辦理或是偕同上訴人去辦理，被上訴人並不清楚；被證11可看出上訴人主觀上認為的債權人及借款人為被上訴人等語（見本院卷第217至218、337頁），尚屬有據。
⒊又上訴人於108年7月31日二度前往詹孟龍事務所時，被上訴
人方面係由代書王志展、郭欣旼到場，被上訴人係授權郭欣旼代辦簽約及公證乙節，業據證人郭欣旼於原審到庭具結證稱：伊知道兩造曾於108年7月29日申請設定抵押權，因為被上訴人在國外，請伊去幫忙簽合約，伊到板橋的公證事務所當上訴人與被上訴人合約書要公證的見證人，當天除了伊還有王志展、上訴人夫婦及公證人，伊有在要公證的合約書上簽名當見證人…原證6借據伊有看過，在去公證的前一天，王志展有傳這張借據給伊及被上訴人看過，因為這張是用通訊軟體傳的，所以沒有在上面簽名…公證書是當天公證人已經擬好的，當天是公證書上面寫的日期即108年7月31日，借據也是當天王志展在公證人那邊拿出來的，伊當天有在上面簽名，上訴人也有在上面簽名，本票是上訴人及王志展拿出來的，是當天上訴人在現場簽的，上訴人簽完後就將合約書及本票交給伊，伊再交給被上訴人…伊在公證當日是看到抵押權已經設定完成，才跟被上訴人說可以匯款，但是他們什麼時候去辦理的，伊不確定…當天匯款的單據，445萬是匯給上訴人，55萬是匯給王志展；伊當日到現場時就有看到一張現金簽收條是55萬，表示上訴人有收到55萬的現金，是王志展拿給伊的，伊看到上訴人有在上面簽名，才要被上訴人匯款給王志展；伊收到本票後有跟被上訴人說本票已經收到，伊是被上訴人的代理人，不是吳鳳蓁的代理人等語綦詳（見原審卷第240、241、243、246、247頁），並有公證書及系爭借據、系爭本票、系爭簽收條可參（見原審卷第171至177、257頁）。加以證人郭欣旼於公證當日下午3時23分許，有傳送系爭本票、系爭簽收條及抵押權設定登記完成查詢結果之照片給被上訴人，告知被上訴人可以匯款，暨應被上訴人要求，拍攝他項權利證明書照片傳送被上訴人查看後，向被上訴人索取匯款水單，而由被上訴人傳送匯款申請書照片給郭欣旼之事實，亦有證人郭欣旼與被上訴人間之LINE通訊軟體對話內容可佐（見本院卷第223至231頁)，互核相符。顯見被上訴人抗辯：其是委任郭欣旼代理與上訴人簽借據，郭欣旼有翻拍現金簽收條的照片用LINE傳給其確認，雙方LINE對話可以看到傳送簽收條、本票給其之情形等語，亦足採信。
⒋再，被上訴人抗辯因借款須由其郵局帳戶匯出，故另指示母
親吳鳳蓁代為辦理借款匯出事宜，吳鳳蓁是依其指示代為處理匯款事務，等抵押權設定完成後才匯款給上訴人等語，除有郵局帳戶存摺影本、郵政跨行匯款申請卷附可憑（見原審卷第163至169頁）外，亦經被上訴人提出其與吳鳳蓁間108年7月31日LINE通訊軟體對話內容為證（見本院卷第235至247頁）；觀之被上訴人與吳鳳蓁間上開LINE對話，可見被上訴人於公證當日中午12時許，係告知吳鳳蓁「大約兩點匯款」、「等等給你帳號」、「等合約跟設定」，於同日下午2時26分經吳鳳蓁催促後，係於同日下午2時52分許回覆：「對啊，等設定下來」、「沒有設定完不能打款」後，隨即傳送上訴人之中國信託銀行存摺照片、王志展之存摺照片給吳鳳蓁，並告知「445先寫好不要轉」、「55給王志展」、「寫好不要匯」，俟吳鳳蓁於同日下午3時26分許傳送其填寫好之匯款申請書照片給被上訴人看之後，被上訴人始於下午3時40分將代理人郭欣旼傳給其之抵押權設定登記完成查詢結果、系爭本票、系爭簽收條、他項權利證明書等照片轉寄吳鳳蓁後，即與吳鳳蓁間以LINE軟體通話聯繫之情，核與證人郭欣旼於原審另證稱：公證當天，被上訴人或吳鳳蓁沒有在現場，伊是代理被上訴人，因為當天被上訴人傳了一張匯款單，匯款人是寫吳鳳蓁，伊拿給王志展看，王志展就說因為匯款人是吳鳳蓁，所以合約書上面債權人要寫吳鳳蓁，伊就同意了…伊在公證當日是看到抵押權已經設定完成，才跟被上訴人說可以匯款…被上訴人有交付借款，就是當天匯款的單據，445萬是匯給上訴人，55萬是匯給王志展…因為吳鳳蓁是被上訴人的母親，伊有把當時的狀況告知被上訴人，被上訴人有跟吳鳳蓁告知，被上訴人說好，伊才在代理人欄位上簽名；電話、訊息都有跟被上訴人確認，是被上訴人有跟伊說他有跟吳鳳蓁，當天也是被上訴人請吳鳳蓁去匯款等語（見原審卷第242至243頁）相符。加以系爭簽收條已載明上訴人於108年7月31日簽收乙方之現金55萬元無誤之文義，並經上訴人簽名按捺指印於其上（見原審卷第257頁），上訴人亦自認系爭簽收條內之上訴人簽名、日期、地址、電話、身分證字號都是其所寫，指印也是其蓋上去，公證處理面的人拿給其簽的等語在卷（見本院卷第129頁），依民事訴訟法第358條之規定，應推定系爭簽收條為真正，足徵被上訴人匯款予王志展之55萬元，事實上亦經上訴人受領完畢。上訴人雖否認收到該55萬元現金，惟未就此部分提出反證以推翻其簽名受領該筆款項之事實，其空言抗辯未拿到55萬元現金，難謂有據。準此，應認被上訴人所辯其已委由吳鳳蓁匯款給上訴人及王志展，上訴人就55萬元部分簽收，其已交付系爭借款完畢等語，亦為可取。
⒌至上訴人所簽OOOO借據上之貸與人姓名，固與經公證之系爭
借據之貸與人姓名不同，此有OOOO借據翻拍照片及系爭借據在卷可參（見原審卷第43頁〈清晰影本見同卷255頁〉、第175頁）。惟觀之OOOO借據、系爭借據二者之契約內容，包括債務人姓名、借款期限、債務人如於借款期限屆至時無法全部清償借款本金時之抵押物買賣過戶約定、由債務人簽發與借款同額之本票交付貸與人作為擔保、債務人同意貸與人設定最高限額抵押權750萬元及同意於借貸金錢不為清償時逕受強制執行等項，其文字用語均相同，僅前者之貸與人為被上訴人姓名，後者之貸與人為吳鳳蓁之差異而已，可見該2紙契約均係約定上訴人要借款500萬元，且以設定系爭抵押權予債權人、簽發系爭本票交付債權人之方式作為擔保；併參諸上訴人於另案起訴時自陳：108年7月29日先在詹孟龍事務所在OOOO借據內之自己姓名旁簽名，該紙借據上署名的借款債權人許睿語及代理人郭欣旼都未出現在現場等語（見本院卷第207頁），可知證人郭欣旼上開證述有關伊與被上訴人在108年7月31日之前一日，已看到王志展以通訊軟體傳送給其等之OOOO借據內容，系爭借據事後改以吳鳳蓁名義記載為貸與人之原因，乃是因公證當日看到被上訴人傳給伊之匯款單匯款人係吳鳳蓁名義，王志展始表示要改以吳鳳蓁名義為債權人而書立系爭借據，其經被上訴人同意後才在系爭借據及公證書內簽名等情為真。 益徵 被上訴人所辯：是王志展誤將出借人載為匯款單上之匯款人吳鳳蓁，而將系爭借據之貸與人（即債權人)欄改為吳鳳蓁，當場郭欣旼依王志展指示將此變更貸與人欄位之事告知其，因其不諳法令以為只是為遂行公證程序所需之必要程序，且認為如此記載不會影響其為出借人之事實，遂由其轉知吳鳳蓁後，告知郭欣旼，吳鳳蓁同意借其名為出借人，其亦同意依王志展指示為辦理，造成借據之貸與人欄記載錯誤，實際上是其借款給上訴人，在公證當時，其與吳鳳蓁均有授與郭欣旼代理權，並同意郭欣旼代理辦理借款事宜等語（見本院卷第219至220頁），核與事實相符。此外，吳鳳蓁事後於109年1月20日與郭欣旼、被上訴人共同寄發存證信函予上訴人，於該存證信函載明「…公證時郭欣旼不闇（按為「諳」字之誤）法律，誤認匯款單記載為吳鳳蓁，所以出借人應記載為吳鳳蓁，乃將許睿語出借500萬元給陳國雄借據內容，誤載成吳鳳蓁出借500萬元給陳國雄之借據內容，再將誤載之公證借據及本票同日交付給許睿語，惟郭欣旼顯然將實際出借人許睿語誤認為吳鳳蓁，是許睿語、吳鳳蓁、郭欣旼特發函撤銷上開借據中，有關出借人為吳鳳蓁等相關錯誤記載之錯誤意思表示，吳鳳蓁並撤銷台北信維郵局933530號存證信函中所為催告之錯誤意思表示，以免生誤會」一事，亦有臺北古亭郵局存證號碼第29號存證信函及掛號郵件收件回執可佐（見原審卷第181至187頁），亦徵吳鳳蓁無欲執系爭借據而對上訴人主張為借款貸與人之意。依此，系爭借據所表彰消費借貸內容，既與郭欣旼代理被上訴人與上訴人間成立之消費借貸契約內容不同，系爭借據縱經公證，亦不得認為是兩造間消費借貸契約關係所由生之字據，該紙借據之內容，對於兩造間消費借貸契約之成立生效、被上訴人得依兩造間借貸契約關係行使貸與人權利、及催告上訴人清償債務行為之效力，尚不生影響，本院自不得僅以系爭借據記載貸與人為吳鳳蓁之形式外觀，即遽認被上訴人本件所為關於其授權郭欣旼代理與上訴人成立系爭借款之借貸契約關係，且已交付借款予上訴人之諸多舉證，均無可採。⒍末查，上訴人雖主張喻修富等2人叫其做什麼，其就照做，其
為77歲、身心障礙人士，學識僅國小3年級肄業，不知上開行為是要借款，是受喻修富等2人與被上訴人等詐欺集團所騙而設定抵押權、簽發本票等語（見原審卷第7至11頁；5頁），固舉其身分障礙證明、喻修富等2人交付給其之名片、納骨塔位永久使用權狀、未簽名之土地買賣契約書，喻修富等2人所涉詐欺取財犯行之檢察官起訴書為證（見原審卷第29至42、297至318頁），並經本院調取臺灣新北地方法院109年度金訴字第149號刑事案件電子卷宗核閱無訛，及經兩造於本院審理中陳述：對上開刑事卷證無意見，同意引為本案證據等語在卷（見本院卷第338頁）。惟查，證人郭欣旼於原審已證稱：是王志展介紹上訴人借款，伊不認識上訴人，伊也是在公證當天才看到上訴人，是王志展請求伊等幫忙上訴人要借款的事宜；伊公司與王志展有業務往來，王志展要求伊等幫忙，伊才會幫忙；公證當天有看到上訴人出具土地所有權狀、印鑑證明或印鑑章等語綦詳（見原審卷第249頁）；被上訴人所涉詐欺取財罪嫌，亦經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度偵字第10686號為不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第289至292頁）；上訴人所提上開名片、塔位所有權狀、土地買賣契約等件，並非由被上訴人或代理人郭欣旼所交付，其內亦無任何關於被上訴人之記載。此外，卷內復查無其他證據可資證明被上訴人與喻修富等2人間確有共謀詐欺上訴人財物，而推由喻修富等2人出面施詐，再由被上訴人假意與其締結借貸契約並取得抵押權、本票之情事，本院尚難僅憑上訴人單方所述其受喻修富等2人誘使售地、借款、以系爭土地設定抵押權，或由喻修富等2人駕車接送上訴人往返詹孟龍事務所、地政事務所辦理本件簽約、設定抵押權事務，且上訴人事後同意喻修富等2人以其帳戶所收取被上訴人匯款中之420萬元轉匯訴外人謝清曜等僅存在於上訴人與喻修富等2人間之往來情形，即遽認上訴人本件同意設定抵押權予被上訴人、向被上訴人借款500萬元之意思表示，係受被上訴人共同詐欺所為。
依此，上訴人本件應無民法第92條規定之撤銷權可資行使，其逕主張已事後對被上訴人撤銷受詐欺所為之借款意思表示，本件借貸契約已因撤銷而溯及無效，被上訴人對其無系爭借款債權存在云云，亦無可採。
⒎綜上，本院既認定上訴人於108年7月29日已在詹孟龍所出示
之OOOO借據內自己姓名旁簽名後，雖由詹孟龍收走借據正本，惟其拍下該空白借據留存，當日其與王志展有至桃園地政辦理抵押權設定登記，係以系爭土地設定抵押權給被上訴人，以擔保其對被上訴人借款債務之清償，復於2日後之同年7月31日，再次前往詹孟龍事務所，與OOOO借據記載之貸與人代理人郭欣旼見面，由其交付與系爭借款同額之系爭本票給郭欣旼轉交被上訴人收執，經郭欣旼確認系爭抵押權已設定完成後即通知被上訴人匯款，上訴人帳戶確於是日即收到匯款445萬元，及由上訴人出具表示其已收到55萬元現金之系爭簽收條等情，業如前述，堪認上訴人對於其設定抵押權及借款500萬元之對象即為郭欣旼代理之被上訴人一事，應知之甚稔。審酌消費借貸契約之合意，非必由兩造見面洽談方得成立，亦得透過第三人磋商而為意思表示之合致，是以，縱上訴人於本件借貸契約成立之前、後，未曾與被上訴人親自見面或為電話之聯繫往來，然其既已有前述設定系爭抵押權予被上訴人、在OOOO借據內簽名及交付系爭本票給郭欣旼，並收受以吳鳳蓁名義自被上訴人帳戶匯出之金錢計500萬元之事實，應可認為上訴人係經由代書王志展居中為兩造搓合後，由被上訴人同意貸與500萬元及授權郭欣旼代理與上訴人見面而為系爭借貸契約之合意行為，及由被上訴人以自有資金委由吳鳳蓁交付上訴人而為借款之交付完畢。顯見被上訴人就其對上訴人有系爭借款債權存在，該債權仍為系爭抵押權所擔保之範圍等節，已為相當程度之舉證，其所辯應可採信。至上訴人仍執前詞，主張兩造間無消費借貸契約合意，系爭抵押權無任何擔保債權存在，故訴請確認系爭抵押權所擔保之債權於500萬元以內不存在云云，應無可取。
(二)上訴人依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權，及依強制執行法第14條第2項規定訴請撤銷110年執行程序云云，均無理由。
按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查系爭借款債權既經確認是在兩造間存在，而為系爭抵押權擔保之效力所及，上訴人於取得系爭借款後，經被上訴人以臺北古亭郵局存證號碼第712號存證信函催告上訴人還款，該催告函係於109年6月20日送達上訴人，上訴人迄未清償借款乙情，業據被上訴人提出上開存證信函及其掛號郵件收件回執為證（見原審卷第191至193頁）；徵之上訴人於109年7月24日為本件起訴後，迄本院辯論終結時，仍主張其與被上訴人間無系爭借款債權存在，並仍以109年執行程序已依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行，並已啟封，但被上訴人再次聲請強制執行，原法院以110年執行程序受理後為由，變更訴之聲明而改訴請撤銷110年執行程序等語，暨被上訴人於本院陳明：110年執行程序尚未終結等語（上揭當事人陳述均見本院卷第252頁）。顯見上訴人迄未清償系爭借款，則系爭抵押權擔保之系爭借款債權並未消滅，且於被上訴人實行抵押權而經原法院民事執行處以110年執行程序拍賣抵押物之過程中仍存在。故上訴人以原訴請求被上訴人塗銷系爭抵押權全部，及以變更之訴聲明撤銷110年執行程序云云，均無可取。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權於500萬元範圍內不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人變更之訴依強制執行法第14條第2項規定，聲明撤銷110年執行程序，為無理由，亦應駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，爰判決如主文。
中華民國111年6月28日
民事第一庭
審判長法官李媛媛
法官賴秀蘭法官胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年6月28日
書記官莊智凱