裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2437號刑事判決
裁判日期：民國109年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2437號上訴人即被告 廖玟傑 選任辯護人 葉智幄 律師
郭釗偉 律師 李妍德 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第443號，中華民國109年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8554號、108年度毒偵字第1901號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖玟傑明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國107年11月20日上午11時56分至下午2
時42分許間，以其所持門號0000000000號行動電話接聽 杜玉忠 所持門號0000000000號行動電話購買第一級毒品海洛因重量1/8錢（換算約為0.45公克）之來電（通話內容如附表二通訊監察譯文所示），復於107年11月20日下午2時42分許，在廖玟傑位在桃園市○○區○○路00號之住所內，以新臺幣（下同）2,500元之價格販賣第一級毒品海洛因1包（重量約為0.45公克）與杜玉忠。
二、廖玟傑前於106年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第7691號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年6月4日起至108年12月3日止。詎廖玟傑竟仍不思悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開戒癮治療3年內之108年3月12日中午某時許，在桃園市○○區○○路00號之住所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤而吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於施用前揭第二級毒品甲基安非他命後之108年3月12日下午某時許，在上開住所內，以將海洛因摻水滲入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯者，始得就其犯行予以起訴。
次按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議、109年度台非字第105號判決意旨參照）。查上訴人即被告廖玟傑（下稱被告）前於106年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第7691號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年6月4日起至108年12月3日止，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，揆諸前揭規定及說明，被告前於106年間之施用第一級、第二級毒品犯行，既經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項之規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，則被告於3年內再犯本案如事實欄二所示施用第一級、第二級毒品之犯行，均無從再行適用毒品危害防制條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定，是檢察官依前揭規定追訴，於法並無不合。
二、證據能力：
（一）被告於偵訊及原審羈押訊問中之自白：
1.按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，倘被告之自白係出於不正之方法，而非自由意思之陳述，即其取得自白之程序違背上揭禁止規定，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並無證據能力，即不得採為判決基礎。故被告如對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院93年度台上字第1170號判決意旨參照）。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。再被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明，而此項證據能力之限制，係以被告之自白須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，不得採為證據。次按刑事訴訟法第98條結合同法第156條第1項，建構成完整之自白證據排除規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，設若被告第一次自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性固不得為證據，但嗣後由不同偵查人員再次為訊問並未使用不正方法而取得被告第二次之自白，則其第二次自白是否加以排除，此即學理上所稱非任意性自白之延續效力；又如被告之自白非出於任意性，但本其自白蒐集之證據（例如合法搜索取得之證物），該非出於不正方法所蒐集之證據有無證據能力，則為學理上所指非任意性自白之放射效力。前者，須視第二次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定，亦即以第一次自白之不正方法為因，第二次自白為果，倘兩者具有因果關係，則第二次自白應予排除，否則，即具有證據能力。此延續效力是否發生，依具體個案客觀情狀加以認定，倘若其偵訊之主體與環境、情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非有明確之證據，足以證明被告先前所受精神上之壓迫狀態延續至其後應訊之時，應認已遮斷第一次自白不正方法之延續效力，即其第二次之自白因與前一階段之不正方法因果關係中斷而具有證據能力。後者，雖有學者主張非任意性自白應有放射效力，但原則上應將其射程限制在第一次之衍生證據，惟通說則認為本於被告自白所蒐集之證據，如非出於不正方法，仍具有證據能力，並不受自白非任意性之影響（最高法院101年度台上字第5570號判決意旨參照）。
2.被告於本院中辯稱：我於108年3月13日之警詢及偵查中在退藥，所述不實在云云；辯護人亦主張：被告於原審羈押訊問之供述與警偵訊同一天，故所述亦不實在云云。惟查：
⑴觀諸警詢、偵訊筆錄之記載（見108年度偵字第8554號卷〈
下稱偵卷〉第4至9、79至80頁），被告於第1次、第2次警詢受詢問之時間分別為108年3月13日下午3時35分起至同日下午4時48分止、108年3月13日下午7時56分起至同日下午8時2分止，被告於第1次偵訊受訊問之時間為108年3月13日下午11時30分至同日下午11時48分止，被告受詢問及受訊問之過程均未逾2小時，且各次警詢及偵訊間分別均間隔逾3小時，並未使被告受長時間之詢問或訊問而未能有充分之休息時間，徵以被告就扣案物來源、用途、施用毒品及毒品交易之細節等情均仍能詳細供述，前揭偵訊筆錄方就被告有利及不利之事項均詳載被告之供述內容，經被告親閱無訛後，被告始於上開偵訊筆錄上簽名。又參以檢察官於訊問時曾問：今日精神狀況如何？是否有在提藥？等語，被告則答以：正常，有在提藥，但仍可依自由意願陳述等語（見偵卷第80頁），被告雖確答稱當時有在提藥，然被告並未表示有因提藥而導致意識不清之情。況被告於108年4月22日偵訊時，僅就檢察官所問關於107年11月20日收受杜玉忠之現金究為2,000元或2,500元乙節，供稱：因108年3月13日偵訊時在提藥而講錯，應該為2,000元等語（見偵卷第110頁反面），就檢察官所問關於107年11月20日是否係販賣海洛因與杜玉忠乙節，則供稱：因為我想要交保，在警詢時警察要我全部承認，才有交保的機會等語（見偵卷第110頁反面），並未表示除所收受杜玉忠之現金外，其餘供述內容有因提藥而講錯或意識不清，反係表示先前於108年3月13日警詢及偵訊時之供述與108年4月22日偵訊時之供述內容不符，實因先前欲求交保方為承認之供述。
⑵再依被告於108年3月14日原審法院羈押訊問時供稱：賣第
一級毒品每一次可以賺500元，第二級毒品我沒有賣等語（見原審108年度聲羈字第163號卷〈下稱聲羈卷〉第25頁），其可以區分販賣毒品之種類，可見其於原審羈押訊問時思慮清楚，並無其所稱正在提藥、精神不濟之情狀，其亦未曾表示於上開警詢及偵訊時之供述有因提藥而致意識不清之情（見原審聲羈卷第23至27頁），難認被告有因毒癮發作致神智不清、身體疲勞而無法接受訊問之情形，是被告於原審法院羈押訊問中所為之陳述，具有任意性。
⑶綜上各節，顯見被告於前揭偵訊及原審法院羈押訊問時之
供述並未有因提藥之故而影響意識之情，是被告於偵訊及原審法院羈押訊問時之供述之供述均具有任意性，均有證據能力。被告及辯護人此部分所辯，洵屬飾辯之詞，顯不足採。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之卷證除上開被告自白外之其餘證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有施用第一級、第二級毒品之犯行，且有於上時與證人杜玉忠（下稱證人）通話如附表二通訊監察譯文所示之內容，並有於上開時、地交付第一級毒品海洛因1包（重量約為0.45公克）予證人，惟矢口否認有何上開販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我是幫證人代購云云；辯護人辯稱：證人除了第一次之警詢陳述外，其他次之陳述均供稱是代購，且於原審經提示監聽譯文觀之後仍供稱當天是代購，且是主動請被告一點，不是被告跟他要的等語，前後一致，應認係代購較為可採云云。惟查：
（一）事實欄一部分：
1.被告於107年11月20日上午11時56分至下午2時42分許間，以其所持門號0000000000號行動電話接聽證人所持門號0000000000號行動電話購買第一級毒品海洛因重量1/8錢（換算約為0.45公克）之來電（通話內容如附表二通訊監察譯文所示），復於107年11月20日下午2時42分許，在被告位在桃園市○○區○○路00號之住所內，以2,500元之價格販賣第一級毒品海洛因1包（重量約為0.45公克）予證人之事實，業據被告於警詢、偵訊、偵查及原審羈押訊問中供承在卷（見偵卷第6頁、第79頁反面，原審聲羈卷第24頁），核與證人於警詢中之證述相符（見偵卷第20頁反面），並有被告所持門號0000000000號行動電話於附表二所示之通訊監察譯文及通訊監察書各1份在卷可稽（見偵卷第6、20、31頁），是此部分事實，首堪認定。
2.審酌證人交付被告第一級毒品海洛因1包（重量約為0.45公克）之價金係向同事借錢而來乙節，互核被告於警詢中之供述、證人於警詢中之證述相符（見偵卷第6頁、第20頁反面），並核與卷附被告與證人通話之通訊監察譯文即如附表二編號1之譯文所示，證人向被告稱：「我會跟同事借錢，會跟你拿那個，有81嗎？」之內容相合，參以被告於前揭偵查中亦稱：一手交錢一手交貨等語，足見證人有無交付價金，係被告是否欲交付第一級毒品海洛因之重要事項，從而證人方先向同事借錢後始與被告進行交易，雙方所為確屬有償交易。徵以被告於偵查中供稱：我與證人認識約1、2年，是朋友，沒有債權債務或恩怨關係等語（見偵卷第111頁），證人於原審中證稱：我跟被告是朋友關係，於案發時已與被告認識應該有2年，我與被告之間並無仇恨糾紛等語（見原審卷第330、336頁），被告於偵查中亦供稱：證人先拿2,000元現金給我，我就拿該現金向 林玉珊 買海洛因，之後我再將海洛因拿回我家，一部分給證人，我與證人一起施用等語（見偵卷第110頁），則依被告所供，其既未將自林玉珊處購得之海洛因全部轉交證人，且被告於原審羈押訊問中亦供稱：賣第一級毒品每一次可以賺500元，第二級毒品我沒有賣等語（見原審羈押卷第25頁），亦明確區分販賣毒品之種類而表示獲利之情形，思慮清楚，並無其所辯正在提藥、精神不濟之情狀，是其所為非純然係幫助證人施用毒品，其所辯並不足採。綜上，被告主觀上確有藉販賣毒品予證人以營利之意圖甚明。
3.至證人雖於偵查中證稱：我請被告幫我跟別人買海洛因，我不清楚該人身分，我們一手交錢一手交貨，我有時候買2,500元、有時候買3,000元，如果被告拿給我的海洛因質量比較不好就會算2,500元，被告沒在販毒，我只是請被告幫我買云云（見偵卷第62頁），於原審中證稱：我是拿錢請被告幫我拿海洛因，因為我沒有地方可以拿，被告有認識在賣海洛因的人，所以我請他幫忙，被告跟誰買我不清楚，我不知道被告的毒品來源，如果我知道的話我就自己去找該人就好了，被告買回來，有時我會請被告一起施用，但這是我自己願意請被告，這次是我先把錢給被告，被告再去拿毒品云云（見原審卷第330至333、336至338頁）。然觀諸證人前後就如何請被告幫忙拿毒品，究係一手交錢一手交貨或係先把錢給被告再跟被告拿貨乙節前後所述不一，徵以證人前揭於偵查及原審中證述不清楚被告之毒品來源云云，既與被告於偵查中證稱：證人應該清楚我購買海洛因之毒品來源等語（見偵卷第110頁反面）相齟齬，而證人於原審中證述因為我沒有地方可以拿云云，亦與證人於警詢中陳稱：有與綽號「180（台語）」之女子購買毒品、購買毒品之上游有被告、 楊昕學 等語（見偵卷第19頁）及證人於偵查中證稱：毒品來源是跟一位綽號「180」的男子買等語（見偵卷第61頁）相矛盾，則證人於偵查及原審中證述內容之真實性已有可疑；再觀諸卷附被告與證人通話之通訊監察譯文即如附表二編號1之譯文所示，證人向被告稱：「我會跟同事借錢。我手機才拿回來，我會跟同事借錢，會跟你拿那個，有81嗎？」，被告則向證人回以：「有啦。」，依被告與證人間此等通話內容，可知證人於通話時係直接向被告確認其有無重量1/8錢之第一級毒品海洛因，倘被告僅係幫證人拿第一級毒品海洛因，何以被告在未向其毒品來源確認有無第一級毒品海洛因前，便可即時向證人回覆表示現持有重量1/8錢之第一級毒品海洛因？且遍查被告與證人該次通話內容，證人或被告均未曾提及係由被告幫忙拿毒品或代購之情，更遑論倘被告係出於好意幫證人拿或代購，又為何如前所述證人尚需先向同事借錢？凡此，均顯與一般出於好意幫忙拿毒品或代購之情形有違，足見證人於偵查、原審中翻異前詞而證述是請被告幫忙拿毒品，因無其他毒品來源，有時會請被告一起施用，是其自己願意請被告云云，或係摻雜來自被告之壓力，又或為迴護被告之詞，尚難憑採。是被告及辯護人執此而以前詞置辯，亦均不足採信。
（二）事實欄二部分：此部分事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院中均坦承不諱（見偵卷第7頁反面、第79頁，原審卷第46至47、8
5、346至347頁，本院卷第210、215、217頁），且被告遭查獲後於108年3月13日為警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應一節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年4月1日濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見偵卷第104頁反面），而扣案如附表一編號1、2所示之塑膠吸管分裝勺1支、殘渣袋3包，經鑑驗均檢出第一級毒品海洛因成分，扣案如附表一編號3所示之玻璃球吸食器2支，經鑑驗均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心108年3月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可參（見偵卷第106頁反面至107頁），被告復於警詢、偵查及原審中供承：上開扣案物及扣案如附表一編號4、5所示之電子磅秤1個、注射針筒5支，均為被告所有而供自己施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命所用之物等語（見偵卷第5頁、第79頁反面，原審卷第343至344頁），足認被告此部分任意性之自白核與事實相符。
（三）至被告聲請傳喚上開證人，惟該證人屢經本院傳拘無著，有送達證書及拘提報告書等在卷可稽（見本院卷第118、1
20、122、172、178、196、198頁），且其因案遭通緝中，無從傳喚，顯屬不能調查而無調查必要，應予以駁回；另就事實欄一所示，被告主觀上確係意圖營利而販賣毒品予證人甚明，非被告之辯護人主張應為幫助施用云云，是本案無聲請釋憲而裁定停止審判之必要。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項規定，已於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第1項規定，構成要件並未變更，然罰金之刑度較修正前提高，是比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。
（二）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列第一級、第二級毒品。核被告如事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如事實欄二所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。公訴意旨雖認被告如事實欄一所為交付第一級毒品海洛因之犯行，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助犯施用第一級毒品罪，惟與本院認定被告所犯為毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就被告有交付第一級毒品海洛因予證人之行為間，二者之基本社會事實既屬同一，僅係主觀上之犯意及營利意圖之有無而異其法律上之判斷，且經本院當庭諭知被告，並踐行刑事訴訟法第95條第1項第1款之告知程序，無礙於被告防禦權之行使，自應依法變更起訴法條。其意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；其施用第二級毒品、施用第一級毒品前之各持有第二級毒品、持有第一級毒品之低度行為，分別為施用第二級毒品、施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開販賣第一級毒品、施用第二級毒品及施用第一級毒品之犯行間犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而就同為販賣第一級毒品者，其原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而微量有償轉讓者，均有之，其販賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有異。然毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定法定最低本刑則不分情節輕重而無轉圜餘地，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，以適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，方符憲法上所揭櫫之罪刑相當原則及比例原則。查被告上開販賣第一級毒品之犯行，固無視國家嚴禁毒品之禁令，其行為確屬不當，應予非難，惟考量被告係以2,500元之價格交易第一級毒品海洛因1包，致罹重典，其遭查獲販賣之對象僅有證人1人，核屬小額零星販賣，既非跨國販賣毒品者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦無大量販賣、散布毒品之意圖，觀其上開犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害相較而言較為有限，足認縱僅科以法定最低本刑即死刑、無期徒刑，仍不免有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當原則及比例原則。從而本案被告所犯販賣第一級毒品罪，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰就被告上開販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
（四）被告就上開販賣第一級毒品之犯行，僅於偵查中曾自白，並未於審判中自白，業如前述，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。再被告雖於警詢及偵查中供稱：
本案施用之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命是向 劉沛顯 買的等語（見偵卷第5頁反面，第79頁）、復於偵查、原審中供稱：交付予證人之第一級毒品海洛因1包是跟林玉珊買的等語（見偵卷第110至111頁，原審卷第
47、85、347頁），然並未因被告前揭供述因而查獲劉沛顯，就林玉珊部分，所查獲者亦非本案販賣予被告之犯行，此有臺北市政府警察局大安分局108年11月27日北市警安分刑字第1087073614號函暨所附刑事案件報告書在卷可稽（見原審卷第99、103至106、113至115頁），故就被告上開販賣第一級毒品、施用第二級毒品、施用第一級毒品之犯行，皆無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯如事實欄一、二所示之罪證明確而適用毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第10條第1項、第2項、刑法第59條等規定，並審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，仍販賣第一級毒品海洛因予證人，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，又被告前經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，但未戒慎警惕，於緩起訴期間，竟再犯本案施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪，顯見其戒毒意志不堅，並考量被告之犯罪後態度及被告所販賣之數量、金額尚輕，再徵諸被告施用第二級、第一級毒品所生危害，乃自戕身心健康，未危及他人，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，兼衡被告於警詢中自述國中畢業、以商為業及家庭經濟狀況勉持（見偵卷第4頁）等一切情狀，認被告⑴販賣第一級毒品，處有期徒刑15年，⑵施用第一級毒品，處有期徒刑7月，⑶施用第二級毒品，處有期徒刑3月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，且就上開所處不得易科罰金之有期徒刑部分併定其應執行有期徒刑15年4月；扣案如附表一編號1、2所示之塑膠吸管分裝勺1支、殘渣袋3包，經送鑑驗均檢出第一級毒品海洛因成分，扣案如附表一編號3所示之玻璃球吸食器2支，經鑑驗均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，均如前述，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；扣案如附表一編號4、5所示之電子磅秤1個、注射針筒5支，乃供被告本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，且均屬於被告所有，亦如前述，皆應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；被告販賣第一級毒品之交易金額為2,500元，業如前述，此為其犯罪所得無訛，既未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之行動電話（廠牌SAMSUNG，型號NOTE3，顏色白色，IMEI序號：000000000000000/04號，含門號：0000000000號之SIM卡1張）1支、夾鏈袋（0號分裝袋）1包、不明粉末（毛重
0.49公克，淨重0.3公克）1包、殘渣袋1包、混合性粉末（總毛重0.63公克，總淨重0.25公克）2包，經查均與本案無關，均不予宣告沒收或追徵，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有如事實欄一所示販賣第一級毒品犯行、事實欄二所示施用第一級、第二級毒品犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。被告上訴意旨仍執陳詞否認販賣第一級毒品犯行，就施用毒品部分請求准予觀察勒戒戒毒云云，及辯護人主張事實欄一部分應為幫助施用犯行云云，均為無理由，應予駁回。至毒品危害防制條例第4條第1項規定業經修正施行，業如前述，原審雖未及審酌比較新舊法，然因法律適用之結果並無不同，對判決結果不生影響，是原判決適用行為時法論科，而未及比較新舊法適用，並不構成撤銷之原因，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國109年12月3日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官黃雅芬法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
被訴施用第二級毒品部分，不得上訴。
被訴販賣及施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國109年12月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：編號物品名稱數量備註1塑膠吸管分裝勺1支經送鑑驗，檢出第一級毒品海洛因成分。2殘渣袋3包經送鑑驗，檢出第一級毒品海洛因成分。3玻璃球吸食器2支經送鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。4電子磅秤1個5注射針筒5支附表二：本案之通訊監察譯文編號時間（Ａ方）監察門號：（Ｂ方）非監察門號：通話內容卷證出處1107年11月20日上午11時56分許0000000000號（接）0000000000號（聽）Ｂ：我剛才打電話怎麼沒有開機。Ａ：手機沒電。Ｂ：我電話昨天才拿回來，我電話拿去修。我知道你有打給我。Ａ：你現在要過來嗎？Ｂ：我現在還在市場。Ａ：沒關係，等你下班再過來。Ｂ：我還沒有錢還你，我被人家撞到車屁股，我被扣很多錢，我不是有跟你講過。Ａ：那現在怎麼辦。Ｂ：我會跟同事借錢。我手機才拿回來，我會跟同事借錢，會跟你拿那個，有81嗎？Ａ：有啦。Ｂ：好啦。見偵卷第6、20頁。2107年11月20日下午2時42分許0000000000號（接）0000000000號（聽）Ａ：上來。見偵卷第6頁、第20頁反面。