最高法院99年度台上字第2433號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2433號刑事判決

裁判日期：民國99年04月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二四三三號上訴人甲○○選任辯護人 蔡明熙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第四五一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第五九六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國九十七年一月三十一日下午四時三十八分許以行動電話與 張建生 聯絡，同意以新台幣二十萬元之價格，販售張建生一兩（三十七點五公克）海洛因，並約定於當日傍晚至張建生住處交貨取款。經員警 李中明 、 孫國祥 據報於當日下午五時十分許前往張建生住處蒐證，張建生坦承上開與上訴人約定買賣海洛因情事，且為證實所言不虛，自行以行動電話數次撥打上訴人行動電話確認購買一兩海洛因及詢問上訴人所在位置。同日傍晚六時三十分許，上訴人依約攜三包海洛因總毛重三十九點二公克抵張建生住處，連同所用行動電話當場經李中明、孫國祥查獲，另在上訴人住處亦查獲海洛因八包總毛重二十八點一公克、分裝吸管四支、電子磅秤一台等物等情，因予撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑十五年六月），已敘明認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。對於上訴人坦承於抵達張建生住處前確曾以行動電話與張建生通話及經警查扣上開各項證物等情，惟矢口否認販賣海洛因，以其係與張建生合資購買二兩海洛因供己施用而前往交付張建生所應分得部分云云為辯，原判決認為不足採信，亦依證人張建生、李中明、孫國祥之證述，印證卷附上訴人與張建生於000年0月000日下午四時三十八分許至六時十六分許共計七次行動電話通聯紀錄，及上訴人經採尿檢驗結果並無嗎啡陽性反應，顯無施用海洛因情事，詳加指駁說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨無視上揭各項證據資料及原判決之論斷說明，猶指摘原判決採信張建生所為不利上訴人之指述而無行動電話通訊內容以為補強證據，及以推定認定上訴人具營利意圖云云，顯與原判決之論敘不符，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。至上訴意旨另謂原判決理由：㈠敘明上訴人係犯販賣第一級毒品未遂罪，而誤載毒品危害防制條例第四條第一項、「第六項」，為「第五項」，又附表一亦誤載「事實欄一」所示扣案物品，為「事實欄二」；㈡論斷李中明目睹張建生撥打行動電話予上訴人之時間究係當日傍晚五時十五分或五時二十八分二十五秒，有適用法律錯誤、理由矛盾之違法云云，核係對於判決本旨顯無影響之事項執以指摘，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦非合法之第三審上訴理由。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十六日
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