臺灣高等法院108年度抗字第1046號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院108年抗字第1046號民事裁定

裁判日期：民國108年09月12日

裁判案由：返還不當得利

臺灣高等法院民事裁定108年度抗字第1046號抗告人 張淑晶 上列抗告人因與 盧雪玉 間請求返還不當得利事件，對於中華民國
108年6月5日臺灣新北地方法院裁定（106年度訴字第3645號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人迄未收受原法院於民國108年5月8日所為命抗告人5日內補正上訴聲明及預納第二審裁判費之裁定（下稱系爭補費裁定），亦未見郵件送達通知書黏貼於住所門首或置於信箱，不符民事訴訟法第138條第1項規定，未合法送達抗告人，原裁定不得以抗告人未繳納第一審裁判費為由，駁回抗告人之上訴等語。
二、按提起民事第二審上訴，應依民事訴訟法第77條之16第1項前段規定預納裁判費，此為必須具備之程式。另按送達不能依民事訴訟法第136條及第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，並自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第
1項、第2項亦分別定有明文。又依民事訴訟法第138條規定為寄存送達者，送達之效力於寄存後之10日發生，至應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，於送達之效力均無影響。
三、經查，抗告人不服原法院106年度訴字第3645號判決，提起第二審上訴，未據預納裁判費，經原法院以系爭補費裁定命其於裁定送達5日內補正，業於108年5月15日寄存於新北市政府警察局海山分局海山派出所，有送達證書附卷為憑（見原法院卷二第77頁），依民事訴訟法第138條第2項規定，經10日於同年月25日送達生效。茲已逾期，迄未補正，有原法院民事科查詢簡答表、答詢表在卷可稽（見原法院卷二第81至87頁），抗告人提起上訴自非合法。原法院以抗告人上訴不合法，裁定駁回其上訴，於法並無違誤。抗告意旨雖謂：系爭補費裁定未依民事訴訟法第138條第1項規定合法送達抗告人云云。然是項送達確因送達人未獲會晤抗告人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而於108年5月15日將系爭補費裁定寄存於新北市政府警察局海山分局海山派出所，並作送達通知書2份，1份黏貼於抗告人住所門首，1份置於該處信箱，以為送達，此觀送達證書自明（見原法院卷二第77頁），且經中華郵政股份有限公司板橋郵局以108年8月29日板郵字第1081000171號函覆無訛（見本院卷第41頁），核與民事訴訟法第138條第1項規定要無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國108年9月12日
民事第十八庭
審判長法官吳青蓉
法官周美雲法官賴彥魁正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國108年9月12日
書記官高瑞君