臺灣南投地方法院105年度訴字第155號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院105年訴字第155號刑事判決

裁判日期：民國105年11月08日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣南投地方法院刑事判決105年度訴字第155號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告廖武彥選任辯護人王耀賢律師（法律扶助律師）上列被告因家暴殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2177號），本院判決如下：
主文廖武彥犯殺人未遂罪，處有期徒刑 陸年 。扣案之美工刀壹支沒收。
犯罪事實
一、廖武彥與甲○○原係夫妻（業於民國105年4月13日兩願離婚），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，廖武彥自104年2月起多次對甲○○實施家庭暴力行為，經本院於104年12月21日核發104年度暫家護字第
245號民事暫時保護令裁定，命廖武彥不得對甲○○實施家庭暴力。廖武彥與甲○○離婚後，2人仍持續聯絡，並與甲○○相約於105年5月11日17時許，至南投縣埔里鎮湄洲媽祖廟前商談復合之事，而廖武彥於105年5月11日14時30分許，以其持用之行動電話撥打社工員余Ｏ臻持用之行動電話後，偕同其與甲○○所生未成年之子廖○賢、廖○毅（分別係000年0月生、000年00月生，真實姓名年籍資料均詳卷）依約前往南投縣埔里鎮湄洲媽祖廟前與甲○○商談復合之事，廖武彥要求甲○○與其等返回臺北未果，其間並與甲○○發生口角，隨後於105年5月11日21時30分許，廖武彥騎乘機車與甲○○、廖○賢、廖○毅至南投縣○里鎮○○路與信義路之交岔路口（下稱地理中心碑附近），再度勸說甲○○與其等至臺北，甲○○仍拒絕隨同返回臺北，廖武彥因見其與甲○○復合無望，乃心懷怨憤，甲○○見廖武彥生氣，乃害怕往前跑，廖武彥則追隨在後，詎廖武彥明知上開保護令之內容，且人體頭部，係屬大腦所在，若遭美工刀揮砍，極可能會因腦部受損或失血過多發生死亡之結果，竟仍萌生違反上開保護令、恐嚇危害安全、殺人之犯意，趁甲○○猝不及防之際，突然自口袋抽出其所有之美工刀自後砍向甲○○之後腦勺，甲○○受到驚嚇而停住，廖武彥仍接續持美工刀朝甲○○右臉、鼻子、左耳等部位揮砍，同時向甲○○恫稱：「今天如果我被關，等我出獄後，我會把你和家人殺掉」等語，而以此加害生命之惡害通知，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全，並造成甲○○受有創傷出血性休克、右側頭皮撕裂傷併大量出血（於急診室縫合13針）、右臉頰撕裂傷（於急診室縫合9針）、右側鼻部撕裂傷（於急診室縫合
1針）、左耳撕裂傷（於急診室縫合1針）之傷害，廖武彥以此方式對甲○○實施身體上不法侵害之行為，而違反上開民事暫時保護令，嗣經警到場制伏廖武彥，廖武彥始停止繼續持美工刀揮砍甲○○。幸將甲○○送往臺中榮民總醫院埔里分院急救，施以手術後，始自出血性休克中復甦，倖免於死亡之結果，並當場扣得上揭美工刀1支，而知上情。
二、案經甲○○訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，1或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告廖武彥以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，於本院審判期日，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力均無異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
（二）刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承知悉本院104年度暫家護字第245號民事暫時保護令裁定之內容，並於105年5月11日17時許，偕同其子廖○賢、廖○毅至南投縣埔里鎮湄洲媽祖廟與告訴人甲○○商談復合之事，嗣於同日21時30分許在地理中心碑附近，被告要求告訴人與其等至臺北未果後，持扣案之美工刀揮砍告訴人，致告訴人受有前揭傷害之事實，惟矢口否認有何恐嚇及殺人未遂之犯行，辯稱：我真的沒有恐嚇甲○○，「今天如果我被關，等我出獄後，我會把你和家人殺掉」這句話是之前我常常講的，當天我並沒有說這句話，而且那是氣話，我那天只有在地理中心碑附近，還沒有起衝突時說「請她給我1個交代，我跟你兒子不想過這種生活，我想去臺北好好工作」，我沒有講要殺她，我是一直罵她，也沒有講要同歸於盡。美工刀是那天4點多我幫我2個兒子買鹽酥雞，我去神明桌拿美工刀要割紙，讓我兒子墊著，當時我割完放在桌上，就看到我的小兒子去摸美工刀，我就趕快把它拿起來放在口袋，因為我跟甲○○約5點在南投縣埔里鎮湄洲媽祖廟，急著要出門，忘記美工刀放在口袋，我就去湄洲媽祖廟找甲○○，我在那邊跟甲○○談判，是她叫我回來的，要跟她和好，我們談好先回家明天再說，我就在地理中心碑附近停車，我不想回原本的家，因為當時我們鬧的很嚴重，鄰居都知道，我們就在地理中心碑附近起口角了，她就愛理不理的，我要點菸的時候，我才發現我口袋有美工刀，那時候我們2人又吵起來，後來她要走，我才拿美工刀順手從她的頭劃下去，我是因為一時氣憤，又看到2個小孩很可憐，因為我的美工刀的刀片是用轉的，我從口袋拿出來的時候，轉的地方就鬆掉，刀片跟轉的頭就掉了，就只剩整枝的刀柄，我不是故意要砍她的頭，也不是故意要殺她云云（見本院卷第10頁背面至第12頁、第44頁背面至第45頁、第136頁背面、第138頁）；辯護人為被告辯護稱：被告雖曾於105年5月12日羈押訊問時稱，我於105年5月11日17時許，在南投縣埔里鎮湄洲媽祖廟討論兩人是否復合、告訴人是否要與我一起回臺北居住、工作等話題時，雖曾向告訴人稱「今天如果不是你死，就是我關」等語，但這只是一時氣話，並非意在恐嚇告訴人，且被告與告訴人是在離開南投縣埔里鎮湄洲媽祖廟之後，在地理中心碑附近，因被告與告訴人為了是否要回南投縣埔里鎮住處，抑或是2人一起回臺北居住生活乙事，驟起爭執，被告一時情緒失控，才爆發本案持美工刀攻擊告訴人事件。是以，被告前於105年5月11日17時許，在南投縣埔里鎮湄洲媽祖廟，對告訴人所說「今天如果不是你死，就是我關」等語，確實只是一時氣話，並非恐嚇，與本案無涉，被告並無奪取告訴人生命之殺人故意。又被告於105年8月15日送審訊問時稱，在攜2名未成年子女出門與告訴人會面前，因給2名未成年子女食用鹽酥雞，為防油膩，乃持美工刀割紙。之後，因小兒子好奇要摸美工刀，被告才將之收入口袋內，被告之所以於105年5月11日，攜美工刀前往南投縣埔里鎮湄洲媽祖廟，以及嗣後地理中心碑附近，並非有何傷害或殺人故意之預謀。再參之告訴人於105年6月21日偵訊時稱：「（問：廖武彥後來為何停止拿刀割你？）我不知道，他就自己停下來說要帶我去醫院，我沒有回他。
」；105年9月14日審理中證述：「（辯護人問：被告有說要帶你去醫院嗎？）有。」、「（辯護人問：被告說要帶你去醫院之後還有再攻擊你嗎？）沒有。因為有路人報警，我們就在那邊等警察。」等語，亦可看出被告雖有持刀傷害告訴人之故意與行為，但應無奪取告訴人生命之殺人故意，否則，被告不會在持美工刀傷害告訴人之後，還特地停下來詢問告訴人是否要帶其去醫院就醫，更不可能與告訴人一起停留在現場等待警方與救護人員前來處置。畢竟，若被告有殺害告訴人之故意，大可繼續攻擊告訴人，至其失去生命為止。另告訴人於105年6月21日偵訊時也稱：「（問：在這次之前廖武彥有無拿美工刀傷害過你？）有。」等語，以及鈞院105年度埔簡字第66號判決所示犯罪事實，顯可明見被告之情緒控管力甚差，而有持美工刀傷害告訴人之事實。是以，本案被告持美工刀攻擊告訴人乙情，應當也是情緒失控下之傷害犯行。又參之卷附南投縣政府消防局函覆之緊急救護案件紀錄表所載，警方是在105年5月11日21時26分接獲報案，32分抵達現場，南投縣政府消防局是在同日21時27分42秒接獲警方通報，於同日21時31分53秒抵達地理中心碑附近，所以抵達現場的時間點，應該是消防局先，被告在持美工刀傷害告訴人未久，在場路人即因受告訴人求救而電話報警，警方隨即通報南投縣政府消防局，消防局於同日21時27分42秒接受通報後，即於21時31分53秒抵達案發現場，其間歷時約4分鐘。概略估算警方接獲路人報案，再轉通報南投縣政府消防局，其間應該不會超過5分鐘，再參之證人丙○○與告訴人於105年9月14日審理中證述，警方與救護人員抵達案發現場之時間應差不多，則概略估算警方從接獲路人電話報案，到抵達案發現場之時間，應約為10分鐘上下，參之告訴人於105年9月14日審理中證述：「（辯護人問：被告停止攻擊之後，大約多久救護車、警察才到現場？）大約半小時，是警車先到。」等語，姑且不論告訴人所稱「半小時」等語是否準確，但應可推知被告停止攻擊之後，又過了好一段時間，警方與救護人員才來到案發現場。扣除上述「被告停止攻擊之後，又過了好一段時間，警方與救護人員才來到案發現場」之中間等待時間，應可推知被告實際攻擊告訴人之時間並不長，亦即，被告在持美工刀傷害告訴人未久，即行停止攻擊行為，而與告訴人在場，等待警方與救護人員前來處置， 益徵 被告雖有持刀攻擊告訴人之行為，僅是情緒爆發，一時失控，然未久即行停止，故應無殺害之犯意。雖然，證人丙○○於105年9月14日審理中陳述：甲○○一邊走，走到巡邏車旁邊，我就沒有看到了，被告是一邊走一邊罵，情緒極為激動等語。但這只能表示被告當時對於告訴人懷有怒氣，尚難憑此遽認被告有殺害告訴人之心。況且，證人丙○○也於嗣後補充陳稱：被告只是走來走去，並沒有追逐告訴人之動作等語，益徵被告在停止攻擊告訴人之後，確實沒有再繼續施以任何攻擊行為，只是因餘怒未消，在案發現場走來走去，指責怒罵告訴人而已。又扣案之美工刀，其上刀片早已斷裂，姑且不論美工刀是否如警方所述，是在警方抵達之後被告才丟棄或是如被告所述早在停止攻擊之後就已丟棄，既然美工刀上確實已無刀片，而被告也早已停止攻擊，一直到警方來之後，更不可能以此無刀片美工刀攻擊，足認被告應無殺害告訴人之情況，雖警方有陳稱，被告當時情緒激動，有辱罵告訴人且有類似殺害告訴人之言語，姑且不論是否屬實，既然被告當時刀片已斷裂且早無攻擊行為，縱然確有上開言語，應該也只是被告一時情緒失控的宣洩，不能以此認定被告有殺人故意，再者員警於審理時證述，員警控制被告時，被告並無明顯的反抗，雖然期間被告情緒激動有稍微向前的動作，但警方也只是稍微制止，顯示被告並非是真的要繼續攻擊告訴人，且從被告毫無反抗接受警方控制，足證被告無殺人的故意，被告持刀攻擊告訴人之行為只是單純傷害犯行的實施，至於涉犯恐嚇罪部分，依被告所述，其當時確實有辱罵告訴人但並無恐嚇告訴人云云（見本院卷第41頁至第43頁、第121頁至第128頁、第139頁）。惟查：
（一）被告知悉本院104年度暫家護字第245號民事暫時保護令裁定之內容，並於105年5月11日17時許，偕同其子廖○賢、廖○毅至南投縣埔里鎮湄洲媽祖廟與告訴人商談復合之事，嗣於同日21時30分許在地理中心碑附近，被告要求告訴人與其等至臺北未果後，持扣案之美工刀揮砍告訴人，致告訴人受有前揭傷害等情，業據證人甲○○於警詢、偵訊、審理（見警卷第5頁至第8頁、偵卷第34頁至第35頁、本院卷第95頁至第99頁）、證人即南投縣政府警察局埔里分局鯉潭派出所警員丙○○、所長乙○○於審理（見本院卷第91頁至第94頁、第131頁至第133頁）中證述綦詳，並有南投縣政府警察局埔里分局鯉潭派出所於105年
5月11日晚間23時30分在臺中榮總埔里分院急診室製作「甲○○」錄音譯文表（見警卷第5頁至第6頁）、南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄（見警卷第9頁至第11頁）、扣押物品目錄表（見警卷第13頁）、本院104年度暫家護字第245號民事暫時保護令、受理家庭暴力事件驗傷診斷書、臺中榮民總醫院埔里分院診斷證明書、家庭暴力事件通報表、兒童少年保護及高風險家庭通報表（見警卷第24頁至第30頁、第33頁至第34頁）、臺中榮民總醫院埔里分院就診病人醫理見解、外科急診病歷、南投縣政府消防局救護紀錄表（見偵卷第41頁至第65頁）、證人丙○○當庭繪製之現場圖（見本院卷第100頁）、緊急救護案件紀錄表（見本院卷第108頁）、南投縣政府警察局埔里分局105年10月4日投埔警偵字第1050017704號函（見本院卷第109頁）、南投縣政府警察局勤務指揮中心受理11
0報案紀錄單（見本院卷第110頁）各1份、照片13張（見警卷第14頁至第20頁）在卷可稽，復有美工刀1支扣案可證，且為被告所不爭執，是此部分之事實應堪認定。
（二）被告於上揭時、地持美工刀揮砍告訴人之經過，相關證述如下：
１、告訴人部分：⑴105年5月11日警詢時證稱：
警方接獲報案前往現場處理時，我在現場，還有廖武彥及我年幼的小孩（廖○賢4歲、廖○毅2歲）在場，我身上的傷勢是遭廖武彥持美工刀傷害的。當時我和廖武彥為了家庭生活的瑣碎情事，在現場發生爭執與口角，廖武彥執意強迫我和小孩一同跟他回臺北居住，當下我回絕他的要求，他阻擋我離去，我非常害怕遭受他的傷害，想趁隙逃往地理中心碑附近7-11統一超商求救，沒想到，廖武彥就拿起預先藏在身上的美工刀，朝我頭部、臉部、鼻部、耳部揮砍數刀，幾乎喪失理性對我大聲咆哮罵三字經（髒話），邊揮刀邊揚言要把我殺死等言語，所幸警方即時趕到現場，他才把手上的美工刀丟棄在地上，倘若警方未能即時趕到現場，我有可能遭到廖武彥持刀殺害，警方在地上發現1支沾有血跡的美工刀是廖武彥預先藏匿在身上的，用來傷害我的工具。廖武彥持著美工刀對我傷害的行為，我感到非常害怕，因他恐嚇我說：「今天若我被關，等我出獄後，我會把我和家人殺掉等語。」等語（見警卷第5頁至第6頁）。
⑵105年5月15日警詢時證稱：
我跟廖武彥離婚後，他自己帶小孩回臺北，但他幾乎每天都與我電話聯繫，在一星期前我接到他的電話，告訴我說他要我跟他復合夫妻間感情關係，於是他就在前幾天帶著小孩從臺北回來埔里找我，殺我那晚，我們2人在地理中心碑前溝通夫妻間及家庭的事情，雙方在意見上不和，我不肯同他回臺北，他就發狂跟我說浪費他寶貴的時間，雙方就發生口角與爭執，他在氣憤之下邊罵髒話及恐嚇我跟三字經（他得不到的，別人也休想得到）等語，就拿起預藏好的美工刀，趁我沒有防備時砍殺我頭部、臉部跟身體，當時我想跑，廖武彥就說再跑我就讓你死，並恐嚇我說要殺我跟我的家人，一直飆罵臺語三字經，根本來不及反抗、防備就被殺了，現場還有我的2個小孩（廖○賢4歲、廖○毅2歲）跟廖武彥，救護車將我送醫院急救時我已出血性休克了，是醫院醫師將我急救後我才甦醒的等語（見偵卷第21頁至第22頁）。
⑶偵訊時證稱：
那天他從臺北帶小孩下來，沒有地方住，我叫他先住在埔里再做打算，但他不肯，堅持要回臺北，我們意見不合就起衝突，我就跑，他在我後面追，他就拿美工刀傷害我後腦勺、臉及耳朵，先割我的後腦勺，我嚇到就停下來，他就繼續拿刀劃我，並對我說如果被關等出獄要把我跟家人殺掉，我都沒有講話也不敢跑，就站在那邊，是路人看到報警，我後腦勺一直流血，我不敢動，我在醫院才昏倒，被送到醫院沒多久我跟醫生說想要睡覺，就失去意識等語（見偵卷第34頁至第35頁）。
⑷審理時證稱：
105年5月11日因為廖武彥帶著小孩回臺北，我看他跟小孩在臺北沒有固定居住的地方，我就叫他帶小孩來埔里，我們一起好好的把小孩扶養長大，當時我在埔里上班，我叫他們回來埔里住，他在埔里暫時沒有工作，沒有關係，我們再做打算，後來我有想要介紹他來我們公司工作，但是我們公司沒有工作可以給他做，他就以為我在騙他，他就跟我說不然我們回臺北，我說不要，他說為什麼我要在埔里，不要跟他回臺北，我說我在埔里有工作，就暫時先這樣，賺到錢之後再作打算，他不肯，我們雙方意見不合，所以就爭執起來。當時是先在埔里的湄洲媽祖廟爭吵，後來他騎機車騎到地理中心碑附近，突然間就停下來。在地理中心碑附近又談到要回臺北的事情，所以又起爭執，我們爭吵是因為他堅持要我回臺北，我說我不要回臺北，因為我們經濟狀況不好，也沒有錢，想說等到經濟好一點，再作打算，他又不要，他很生氣，我害怕要跑，有請路人幫我報警，我跑的時候，他拿刀割我後腦，我才知道他有拿刀。他割我後腦勺的時候，我有停下來，不敢跑，我感覺他有割我後腦勺，我怕再跑，他會繼續割我，我就停在那邊，他就劃我的臉、鼻子、耳朵。他沒有停下來，我當時頭暈不敢動，停在那邊，我害怕他對我不利，我怕他把我殺掉，因為他當時情緒不好，看起來很兇狠，且他已經拿刀砍我的後腦勺，砍的很嚴重，我流很多血，所以我就不敢跑。那時候他就站在我前面，血一直流，我怕會暈倒。因為有路人報警，警察來的時候，那把美工刀在被告手上。他沒有過來檢查我的傷勢，也沒有打電話叫救護車等語（見本院卷第95頁至第99頁）。
２、證人丙○○於審理時證稱：
105年5月11日接獲報案，在地理中心碑附近發生刑事案件，我和所長第一時間就趕到現場，救護車應該是一起到達，我車子開到時，看到甲○○全身都是血，救護車人員已經對她進行包紮，廖武彥站在我車子前方之人行道跑來跑去，一邊走一邊咆哮罵三字經，所長先下車制住廖武彥，我停車後才下車的，甲○○站在路燈下面，與廖武彥距離約1公尺，走到巡邏車旁邊，說廖武彥要殺她，我就去協助救護甲○○，廖武彥與我們距離大約2、3公尺，我們把甲○○扶到救護車，甲○○當時情況不太好，全身血流如注，臉都被劃傷，地上都是血，後來甲○○上救護車時就昏迷了，通知119先將他送埔里榮民醫院急救，我到現場時美工刀已經在地上，我沒有看到廖武彥手中的美工刀如何掉在地上，但是廖武彥有承認是他丟在地上的，丁○○一直咆哮罵髒話，很衝動，一直要衝過去甲○○那裡，但是所長把他抓著，不讓他過去，廖武彥一直說要殺甲○○，要跟甲○○同歸於盡，在現場語無倫次，罵甲○○三字經，情緒很亢奮，還手來腳來的，有想要打甲○○的肢體動作，經過我們勸說，他一直到派出所作筆錄才緩和下來，不然現場很難控制，他一直在那邊鬧，還有2個小孩一直在現場哭，在本案發生前，他們2人在派出所就已有很多狀況，當天抵達現場看到時，我們就大約心裡有準備了，現場初步拍照，留下的東西連同廖武彥一起帶回派出所，所長還沒有控制廖武彥以前，廖武彥一邊走一邊罵甲○○，他手中確定沒有美工刀，美工刀是我們所長撿起來的，廖武彥被所長控制住時情緒還是很激動，直到被我們帶回派出所時還是很激動等語（見本院卷第91頁至第94頁）。
３、證人乙○○於審理時證稱：當天大概晚上9點30分左右接獲通報，大概3分鐘之內我們到達現場，發現甲○○受傷才以無線電通報消防局。通報後消防局大概5分鐘之內到現場，到達現場後，我們看到甲○○一直往前走，廖武彥在後面走著追她，比步行速度再快一些，我先下車，甲○○站在原地，側對著我們，是我們走過去，發現甲○○臉部有刀傷、全身都是血，她的表情、語氣看起來驚慌，跟我們說救我、救我，手指著廖武彥說他要殺她，我們這時候才轉頭看向廖武彥，看到廖武彥把美工刀丟在地上。現場位置是甲○○在我右手方，廖武彥在我左手方，雙方距離大概距離有5步，大概5公尺左右，當時廖武彥看到我們到現場以後，他就將手上的美工刀往地下丟，我問廖武彥什麼狀況？他當場說我今天就是要把她殺死，廖武彥有罵甲○○，他們說是家裡感情的問題。我過去徒手抓著廖武彥的肩膀，控制廖武彥，過程中他沒有做任何反抗的動作，他的情緒很激動，包括我們把他帶回派出所的時候，他還是很激動，他一直講他們感情的問題，在現場的時候，廖武彥一直大聲的罵甲○○，講說我今天就是要把她殺死，我抓著他，他一直叫罵甲○○，身體有稍微往前，方向就是往甲○○的方向，這時候我就控制住他，不讓他往前，廖武彥在甲○○被救護車救護送去醫院前，一直有這個動作，一直在罵甲○○，他們的小孩也在現場，應該是在甲○○的旁邊等語（見本院卷第131頁至第133頁）。
４、案發當日關於警員接獲通報後，警車與消防車何者先到場之細節，證人丙○○、乙○○上開所證不一，惟告訴人於警詢、偵訊、證人丙○○、乙○○於審理時對於被告於10
5年5月11日21時30分許接續持美工刀朝告訴人後腦勺、右臉、鼻、左耳揮砍數刀，員警據報到場處理後，被告情緒仍激動，大聲叫囂、罵告訴人，並稱要殺死告訴人之情節之供述，則無二致，衡之一般人對於1件事情經過一段時日後之多次陳述，已難期其完全一致，而隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷；再者或係其等所處位置目睹爭執階段之先後，省略片段情節，或因陳述方式之詳簡有異導致陳述略有差異，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部均屬無可採取，再參以被告與告訴人商討家庭問題時，雙方即有發生爭執、拉扯、持刀揮砍之情，已如上述，況當日告訴人於員警到場時，驚慌向警方求救，並稱救我、救我，手指著被告說他要殺她等情，業據證人乙○○證述如上，倘被告當時並無口出恐嚇之言語恫嚇告訴人，告訴人豈有驚慌之理，且被告與告訴人衝突，告訴人尚且請路人報警，業據告訴人於審理時證述明確（見本院卷第96頁），衡諸當時情況，倘非激化程度甚深，何以須立即報警處理，且被告於警詢時亦自承：我氣憤之下持美工刀傷害甲○○時，有對甲○○揚言恐嚇說：「要把她殺掉等語」等語（見警卷第3頁）；本院105年8月15日訊問時供稱：我在揮刀劃甲○○時，確實有跟她說要把她殺掉等語（見本院卷第11頁）。則被告於此情境下，除了持美工刀朝告訴人揮砍外，並激動對告訴人恫稱：「今天如果我被關，等我出獄後，我會把你和家人殺掉」等語，亦與常情無悖。被告及辯護人辯稱並無恐嚇之犯行云云，並無足取。至告訴人於審理時改稱：我們發生衝突到警察來的過程中，被告沒有跟我說過「今天如果我被關，等我出獄後，我會把你和家人殺掉」云云（見本院卷第98頁），與其於警詢、偵訊時證述不同，又告訴人於審理時亦稱我有一點想要原諒被告等語（見本院卷第98頁背面），且對於為何先後證述歧異，亦以「我都忘記了」回答（見本院卷第99頁），顯見告訴人上開審理時所證，係迴護被告之詞，尚難遽採。
（三）按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號判決意旨參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號、93年度台上字第618號、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。經查：
１、被告持以揮砍之美工刀，依一般經驗，美工刀刃係屬鋒利，用之朝人猛力揮砍，告訴人之頭部此要害位置一旦中刀，鮮有不立時斃命現場者，縱或其他身體部位遭傷及，亦定會受到深度切割，導致血管破裂大量出血，而人出血過多，若未經急救治療止血，本將危及生命，乃眾所週知之事，被告於本院105年8月15日訊問中亦坦承知悉拿刀子揮告訴人之頭部，有可能導致她死亡等語（本院卷第11頁背面）。又衡以告訴人於被告持美工刀揮砍後，受有創傷出血性休克、右側頭皮撕裂傷併大量出血（於急診室縫合13針）、右臉頰撕裂傷（於急診室縫合9針）、右側鼻部撕裂傷（於急診室縫合1針）、左耳撕裂傷（於急診室縫合1針）之傷害，已如上述，傷勢均係位在頭部之脆弱部位，係為人體之要害，而告訴人上救護車時即已昏迷，業據證人丙○○於審理時證述明確（見本院卷第93頁），另於診治期間曾失去意識等情，有臺中榮民總醫院埔里分院就診病人醫理見解1份附卷可稽（見偵卷第41頁）。是以，若非告訴人受傷後及時送醫治療，實施傷口縫合手術，有可能因失血過多而死亡。再被告於本院105年5月12日訊問時亦自承持美工刀揮砍告訴人時很用力等語（見本院105年度聲羈字第47號卷第8頁），足見被告下手力道之猛，殺意至堅，另告訴人於審理時證稱：被告看起來很兇狠，被告追我的時候沒有講話，我停下來之後，他拿刀砍我的後腦勺時，砍的很嚴重，我流很多血，我有停下來，我怕再跑，他會繼續割我，不敢跑，我就停在那，但他又劃我的臉、鼻子、耳朵等語（見本院卷第95頁背面）；被告於偵訊時供稱：我們爭執後我有拿美工刀揮甲○○的頭部跟臉部，她那時候跑，我在後面追她等語（見偵卷第14頁）。由被告於手持鋒利之美工刀上前時，第1刀就是瞄準要害位置，由告訴人之頭部方向砍去為觀，足徵被告有殺人之故意。再者，被告於告訴人業已停住，遭第1刀揮中後腦勺時，本可立即停手，但被告卻未罷休，反而持美工刀繼續猛力揮砍右臉、鼻及左耳等部位，以此觀之，再再顯示被告確有殺人之故意。另證人余Ｏ臻於警詢時證稱：105年5月11日14時30分廖武彥致電給我，說晚上要找甲○○談判，談判不管如何，一定要有結果，誰叫甲○○叫我從臺北回來，又於當天晚上21時48分，廖武彥再以手機訊息（LINE）傳給我，內容是（我剛要殺他沒死，我要被關了，小孩幫安置等我出來，再去帶他們），電話中廖武彥有抓狂及情緒高張，又告知我說甲○○耍的他團團轉、並承諾與其復合全家團聚一家4口共同生活，後又說（不是他死、就是我亡）等語，並要求我幫忙協助照顧小孩，我認為雙方近來生活及言語衝突不斷，小孩年幼又有遲緩情形，我有先行通報列管在案等語（見偵卷第25頁），並有手機翻拍照片、兒童少年保護及高風險家庭通報表各1份附卷可佐（見偵卷第27頁至第29頁），被告對於告訴人復合與否反覆之態度憤懣之情，溢於言表，更足顯示被告行兇時對告訴人懷有深切之恨意，兼以被告於持美工刀揮砍告訴人之過程及警員到場後均仍情緒激動，並揚言其還要殺告訴人等語，亦經告訴人於警詢、偵訊、證人丙○○、乙○○於審理時證述明確，已如上述，從被告行兇當時及員警到場後，對告訴人撂下之話語觀之，更足證明被告持美工刀揮砍告訴人時，確有殺害告訴人之犯意無庸置疑。綜觀本案事發時之情況、被告下手情形、用力輕重、揮砍告訴人之身體部位、使用之兇器種類、致死之可能性、與告訴人之關係及行為後之情狀等，被告於行為時有殺害告訴人之故意，灼然甚明。又被告於警詢時供稱：我跟我老婆離婚後，我自己帶小孩已回臺北，但她幾乎每天都與我電話聯繫，在一星期前我接到她的電話，告訴我說：要我跟她復合夫妻間感情關係，於是我就在前天帶著小孩從臺北回來埔里找她，我們2人就在地理中心碑附近溝通夫妻間及家庭的事情，我們雙方在意見上不和，而且她又不肯同我回臺北，卻又浪費我寶貴的時間，雙方就發生口角與爭執，在我氣憤之下才拿起美工刀傷害她等語（見警卷第3頁）；105年5月12日訊問時供稱：我當時與甲○○在講復合的事情，她不想講要離開，我很生氣才拿美工刀劃她，這次是因為她叫我回家跟她復合，我當時是因為跟她吵架，所以很生氣等語（見本院105年度聲羈字第47號卷第8頁）；偵訊時供稱：我在11日之前2天從臺北回到埔里，我跟甲○○到那邊是因為甲○○要跟我復合的意思，但我們在那裡發生口角，我要帶甲○○跟小孩到臺北，但甲○○不要等語（見偵卷第14頁）；本院105年8月15日訊問時供稱：當天是她打電話給我，叫我回來，要談復合，我在那邊要跟甲○○談判等語（見本院卷第11頁），是當時被告殺人動機應係與告訴人復合無法如願，而萌生殺人犯意。
２、辯護人另辯稱：被告在持刀傷害告訴人未久，即停止攻擊行為，而與告訴人在場，等待警方與救護人員前來處置，益徵被告雖有持刀攻擊告訴人之行為，僅是情緒爆發，一時失控，然未久即行停止，故應無殺害之犯意云云（見本院卷第121頁至第128頁）。查告訴人固於偵訊時證稱：
廖武彥後來就停止拿刀割我，他就自己停下來說要帶我去醫院云云（見偵卷第35頁）；審理時證稱：廖武彥劃到我的臉、鼻子、耳朵沒多久他就停下來，他有說要帶我去醫院，之後沒有再攻擊我，因為有路人報警，我們就在那邊等警察云云（見本院卷第98頁），然告訴人於審理時證稱：警察來的時候，那把美工刀在被告手上等語（見本院卷第97頁背面），核與證人乙○○於審理時證稱：當時丁○○看到我們到現場以後，他就將手上的美工刀往地下丟等語相符（見本院卷第132頁至第133頁），參以告訴人於警詢時並未提及被告有停止攻擊之情，迄於偵訊、審理時始為如上之表示，是此部分之事實，是否屬實，顯非無疑，又被告於警員到場後，經證人乙○○控制被告，被告猶有持續要攻擊告訴人之情，業據證人丙○○、乙○○於審理時證述如上，足見被告應係受證人乙○○控制，始無法再攻擊被告，而非被告自行停止攻擊，另被告於審理時供稱：當天跟我老婆見面時，我有帶手機，地理中心碑附近有1家7-11便利商店距離我們7、8公尺，鹹酥雞攤離我們10公尺等語（見本院卷第138頁背面），以告訴人當時受有如上所述之嚴重傷勢，情況如此危急之下，被告當以隨身攜帶之手機對外聯繫尋求救援，甚至前往附近之7-11便利商店、鹹酥雞攤請求協助，始合常理，且告訴人於審理時亦證稱：他沒有過來檢查我的傷勢，也沒有打電話叫救護車，我們兩個就站在那裡，他就站在我前面，我們就站在那邊等警車、救護車來，過程中我們都沒有講話，2個小孩在旁邊玩云云（見本院卷第98頁），顯與常情有違。是告訴人上開偵訊、審理時所證及辯護人上開所辯，均難以採信。
（四）綜上以觀，被告及辯護人所辯均無可採，本案事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按家庭暴力係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，而家庭暴力罪即指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告為本案犯行時，與告訴人為前配偶關係，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份附卷可稽（見本院卷第82頁），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，卻於上開時間，先於南投縣埔里鎮湄洲媽祖廟與告訴人商談復合之事，之後2人至地理中心碑附近，仍無法就復合之事達成共識後，被告進而對告訴人實施殺人、恐嚇之不法侵害身體等行為，未造成告訴人死亡之結果，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪及家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。被告所為前開殺人未遂、恐嚇犯行屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是此部分犯行仍依刑法之規定予以論罪科刑。
（二）被告持美工刀揮砍告訴人之後腦勺、右臉、鼻子、左耳之數舉動，乃係利用同一機會，基於同一殺害告訴人之犯意，其殺害行為係於密切接近之時間，在同一地點實施，揮砍同一告訴人數刀之舉動，侵害同一告訴人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之實質上一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。
（三）被告以一行為對告訴人實施家庭暴力、恐嚇及殺害告訴人，同時觸犯違反保護令、恐嚇及殺人未遂3罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
（四）被告前述之殺人行為，已著手於犯罪行為之實行，尚未致生死亡之結果，其殺人之犯行僅止於未遂，為未遂犯，其情節較殺人既遂之情節為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（五）爰審酌被告前於105年2月間對告訴人傷害身體，而違反保護令，甫經本院以105年度埔簡字第66號判決判處拘役55日確定，另經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以105年度家令字第6號命令，命被告不得對告訴人實施家庭暴力行為，有上開判決網路列印本及命令各1份附卷可佐（見本院105年度聲羈字第47號卷第11頁至第12頁、警卷第21頁），經本院核發上開保護令後，非但不思反省，不得再對告訴人實施家庭暴力行為，反而無視該保護令之約束，罔顧與告訴人間之夫妻情分，不思以和平、理性之態度處理其與告訴人間之家庭問題，僅因不滿告訴人拒絕與其返回臺北，不顧其分別年僅4歲、2歲之幼子廖○賢、廖○毅在場，先自後追逐告訴人並持美工刀揮砍告訴人後腦勺，而於告訴人停住後，猶不罷手，再持美工刀揮砍告訴人之右臉、鼻及左耳，致告訴人受有上揭傷害，對告訴人之身體、心理均造成嚴重傷害，且影響廖○賢、廖○毅之身心發展甚鉅，及其犯罪動機、目的及手段均值非難；兼衡其犯後雖坦承傷害告訴人身體及違反保護令之事實，惟矢口否認有何恐嚇、殺人未遂之犯行，就恐嚇、殺人未遂部分未見絲毫反省悔悟之情，且迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，另考量其為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持（見警卷第1頁調查筆錄受詢問人欄內之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。修正後刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之美工刀1支，為被告所有，且供其犯殺害告訴人所用之物，業據被告供明在卷（見警卷第3頁），屬供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法11條前段、第2條第2項、第271條第2項、第1項、第305條、第55條、第25條第2項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉Ｏ仁到庭執行職務。
中華民國105年11月8日
刑事第二庭審判長法官陳鈴香
法官許凱傑法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官廖佳慧中華民國105年11月8日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項、第2項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。