裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第74號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第74號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張仕賢 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2071號中華民國94年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第5559號），提起上訴，經本院判決後，最高法院就有罪部分發回審理，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分，均撤銷。
乙○○未經許可，製造槍枝之主要組成零件，未遂，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造金屬槍管半成品壹支、鑽頭柒支、銼刀參支、鋸子壹支、偵卷以紅筆圈取之第31頁、32頁所示槍管設計尺寸圖參張均沒收；又未經許可，製造子彈，未遂，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造金屬彈頭柒顆、鑽頭柒支、銼刀參支、鋸子壹支均沒收；又未經許可，持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣參萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造金屬槍管半成品壹支、土造金屬彈頭柒顆、鑽頭柒支、銼刀參支、鋸子壹支及偵卷以紅筆圈取之第31頁、32頁所示槍管設計尺寸圖共參張，均沒收。
事實
一、乙○○明知未經中央主管機關許可，不得製造槍枝之主要組成零件槍管，亦不得製造或持有子彈，竟未經許可，分別基於製造槍枝之主要組成零件槍管及製造子彈之犯意，於民國90年、91年間，在臺中縣○○鄉○○路興龍8巷32號住處，以銅條作為材料，以其所有鑽頭、銼刀、鋸子等工具，接續製造上半部具曲面（ogive），下半部為承受面（bearingsurface），外型與制式彈頭相似，可供組成子彈使用之土造金屬彈頭7顆，惟因技術未臻成熟以致無法完成。復於92年間參照道具槍枝，自行繪製槍管設計尺寸圖，將其所有之鐵管材料持往臺中縣清泉崗附近委由不知情之鐵工廠成年人（約30餘歲）焊接，再以其所有之上開鑽頭、鋸子、銼刀等工具，製成已具槍管雛形，槍管內不具來復線（膛線）、導彈坡（膛喉）及彈室（膛室），槍管之基座尚未完成，依其技術尚無法製成與槍身結合之土造金屬槍管半成品1支，而未能完成成品。又於90年11月間某日，在臺中縣○○鄉○○路興龍8巷32號其住處前，拾得具有殺傷力之口徑9㎜制式子彈1顆，竟另行基於未經許可持有具殺傷力子彈之犯意，將該顆子彈攜回上開住處，未經許可予以持有。嗣於94年3月22日17時35分許，為警在上開住處查獲，並扣得口徑9㎜制式子彈1顆，其所有供製造槍枝之主要組成零件用之土造金屬槍管半成品1支、槍管設計尺寸圖3張（即偵卷以紅筆圈取第
31、32頁），其所有供製造子彈用之土造金屬彈頭7顆，及其所有供製造槍枝之主要組成零件、製造子彈用之鑽頭7支、銼刀3支、鋸子1支。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第七警察隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列引為證據之證人證述及書證，並未經檢察官、被告及其辯護人聲明異議，且依卷證資料所示，各該證據之作成，並無違背法定程式，或證據證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據，亦認屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
㈡扣案物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開
扣案物品，係經警方持檢察官核發拘票拘提被告到案時，經被告同意搜索後予以扣押在案，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（見偵卷第9至29頁）可按，符合刑事訴訟法第131條之1規定，且與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）乙○○坦承於94年3月22日17時35分許，為警在臺中縣○○鄉○○路興龍8巷32號其住處，查獲口徑9㎜制式子彈1顆、土造金屬彈頭7顆、土造金屬槍管半成品1支、槍管設計尺寸圖3張（即偵卷以紅筆圈取之第31、32頁所示）、鑽頭7支、銼刀3支、鋸子1支等物；其中口徑9㎜制式子彈1顆，係其於90年11月間，在其住處前拾得；另土造金屬彈頭7顆係其於90年、91年間，在其前開住處，以銅條作為材料，利用鑽頭、銼刀、鋸子等工具製造而成；土造金屬槍管半成品1支，係其將所有之鐵管材料，持往臺中縣清泉崗附近，委由年約30餘歲不知情之不詳姓名鐵工廠人員焊接後，利用鑽頭、銼刀、鋸子等工具製造而成等情不諱，惟矢口否認有何未經許可製造槍枝之主要組成零件即槍管、製造子彈未遂及持有子彈等犯行，辯稱：伊不知道拾得之子彈具有殺傷力，而土造金屬彈頭係伊想像亂作成，想要磨成裝飾品而已，沒有要製作成具有殺傷力之子彈，土造金屬槍管半成品僅係好奇隨便作成，當時要做玩具槍，做完伊感覺害怕，就不敢製作下去，怕被警方發現，伊沒有製造槍枝之主要組成零件即槍管、製造子彈及持有子彈之犯意云云。被告之辯護人辯護意旨以：依槍砲彈藥刀械管制條例第7、8、9、12、13條等條文內容及法定刑度規定，可知製造「槍砲、彈藥主要組成零件」與製造「槍砲、彈藥」本身均為相互獨立之罪名，並均設有處罰未遂犯之規定，而均未設預備犯之刑罰，故製造槍砲、彈藥主要組成零件之行為應屬製造槍砲、彈藥行為之預備犯，而非「著手實行」之未遂犯；又參照內政部86年11月24日公布（86）台內警字第8670683號函令公告之主要組成零件中，編號16類「炸彈」之「彈頭」屬於「炸彈」之主要組成零件，由此推論，「子彈」之「彈頭」亦屬「子彈」之主要組成零件，既然製造槍砲、彈藥主要組成零件之行為應屬於製造槍砲、彈藥行為之預備犯，則製造「子彈」之「彈頭」亦應屬於製造「子彈」之「預備犯」，而非已著手實行製造「子彈」之未遂犯；被告至多僅有製造彈頭，並沒有製造彈殼、底火、火藥等行為，更沒有組裝子彈之行為，根本尚未著手製造，自屬不罰；依卷內證據所示，並無證據足以顯示被告主觀上存有將該「土造金屬槍管半成品」繼續加工成可供組成可發射子彈之槍砲之意圖；又除被告單純持有扣案具殺傷力子彈1顆外，別無其他證據足以補強被告主觀上之「犯罪故意」，欠缺主觀犯罪構成要件，自應均為無罪諭知等語，資為辯護。
三、經查：㈠警方於上揭時地查獲之口徑9㎜制式子彈1顆、土造金屬彈頭
7顆、土造金屬槍管1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中口徑9㎜制式子彈1顆經試射可擊發，具有殺傷力；另土造金屬彈頭7顆，上半部具曲面（ogive），下半部為承受面（bearingsurface），外型與制式彈頭相似，可供組成子彈使用；土造金屬槍管1支已具槍管雛形，槍管不具來復線（膛線）、導彈坡（膛喉）及彈室（膛室），槍管之基座尚未完成，尚無法與槍身結合，認定為土造金屬槍管半成品等情，有該局94年3月30日刑鑑字第0940046622號槍彈鑑定書（見偵卷第77至83頁）、94年8月16日刑鑑字第0940120564號函（見原審卷第80頁）及95年1月20日刑鑑字第0940197354號函附卷（見上訴審卷第125、126頁）可稽。而槍管係槍枝之主要組成零件，亦經主管機關內政部於86年11月24日，以臺內警字第8670683號公告在案。
㈡被告雖辯以上情，然其在住處，以銅條做為材料，利用鑽頭
、銼刀、鋸子等工具，製造上開外型與制式彈頭相似，可供組成子彈使用之土造金屬彈頭7顆，復參照道具槍枝，自行繪製槍管設計尺寸圖，復將鐵管委由不知情之鐵工廠成年人焊接，再製造上開已具槍管雛形，尚無法與槍身結合之土造金屬槍管半成品1支，主觀上顯具有製造子彈及製造槍枝之主要組成零件即槍管之犯意。又被告在其住處前，拾得通常一般人自其金屬外觀、構造上觀察，均得以認識之子彈1顆，而攜回其住處，未經許可予以長時間持有，該顆子彈經鑑定結果，既為具有殺傷力之口徑9㎜制式子彈，其主觀上亦難認無持有具殺傷力子彈之犯意。況被告於94年3月22日警詢時供稱：「約2年前曾親持自己改造之槍彈在大甲溪河床上進行試射，但試射後膛炸，我已將槍枝丟入河中。（有無造成傷害？）造成我雙手灼傷。」（見警卷第12頁），於94年3月23日偵訊時供稱：「（是否改造槍彈？）有。接近2年前我在家裡自己組裝1支手槍，子彈改造2發，我拿到大甲溪試射發生膛炸，炸到自己的手，其餘零組件我已經丟入溪內，警方查獲這些工具及半成品是當時留下來的，我沒有繼續改造。」等語（見偵卷第51頁），業已坦承有改造槍彈之舉，且經實際試射後情況不佳，甚至導致膛炸，上開警詢內容均被告自行供出，此復經證人即詢問被告警詢筆錄之警員丙○○於本院具結證明屬實（見本院卷第178頁），足見被告確實有製造具殺傷力之子彈及製造槍枝主要組成零件以便與槍身結合之犯意無誤。又被告於本院前審準備程序所供稱：「（畫槍枝設計尺寸圖）..看是否能製造玩具槍管。（是否如警詢筆錄所載將道具槍分解後，再以尺測量尺寸後製成？）是的。」（見上訴審卷第35頁），扣案土造金屬槍管半成品1支外型與被告所繪製之偵卷以紅筆圈取第31頁上方設計圖類似，但尺寸不相吻合，亦有內政部警政署刑事警察局95年1月20日刑鑑字第0940197354號函文1份在卷（見上訴審卷第125、126頁）可參。被告先將道具槍分解後，測量槍枝各該部位尺寸，據以繪製扣案之槍管設計尺寸圖，再剪裁已鑽孔之鐵管後，委請不詳姓名人士焊接，製成至與其一槍管設計尺寸圖類似之扣案槍管半成品之程度，益徵其確實有製造槍枝主要組成零件槍管之犯意，要屬無疑。
㈢被告雖又辯解稱其係要製作玩具槍管、彈頭是亂作、亂玩的
，目的在做玩具槍，彈頭只是要做裝飾云云（見本院卷第41、174至176頁）。然在被告住處除扣得土造金屬槍管半成品、土造金屬彈頭外，另有彈殼成品56顆、彈殼未成品1批、彈頭成品23顆、銅條、設計圖、槍枝零件、複進簧、狙擊鏡、建築工業用彈等物，工具種類繁多且齊全，有扣押物品目錄表及照片可參；被告甚至另外委請不詳人士焊接槍管，並直承期間因持自行改造後之槍彈進行射擊導致膛炸；被告所做土造金屬彈頭、槍管半成品均係金屬材質，並非塑膠製品，另彈殼成品及未成品、彈頭成品亦均金屬材質，數量頗多，如僅單純基於好玩心態或裝飾之用，何以接續製作如此多之彈頭、彈殼，甚至連可作為推進發射動力之建築工業用彈，及製造工具均一應俱全？益徵被告顯非基於單純製造「玩具槍管」或「不具殺傷力之子彈」犯意而為上開行為，故其此部分辯解為本院所不採。
㈣至內政部雖於98年7月28日以內授警字第0980871297號函文
（見本院卷第111頁）覆本院稱：「送鑑土造金屬槍管半成品係金屬管已具槍管雛形，惟尚須加工，方能供組成槍砲使用，爰認屬『經使用、破壞或變形，非加工、修護不能再供組成槍砲、彈藥』之情形。」惟本案扣案槍管半成品乃被告耗費時間、心力而製造成至目前之扣案狀態（半成品屬未遂），並非有「經使用、破壞或變形」之情形，自與槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項但書、內政部86年11月24日（86）內警字第8670683號公告附註所示「無法供組成槍砲之用」者有別，故前開函文不能以為被告有利之認定。
㈤被告之辯護人雖認製造槍砲、彈藥主要組成零件之行為應屬
製造槍砲、彈藥行為之預備犯，並非著手實行之未遂犯，應屬不罰，且則製造「子彈」之「彈頭」亦應屬於製造「子彈」之「預備犯」，而非已著手實行未生結果之未遂犯；且被告僅製造彈頭，並未製造彈殼、底火、火藥等行為，更沒有組裝子彈，根本尚未著手製造子彈，自屬不罰一節。查扣案之槍管半成品因基座尚未完成，依槍管現狀固無法直接與槍身結合，內政部警政署刑事警察局鑑驗後亦認殺傷力之有無，均需視組裝後實際狀況而定，且土造金屬槍管半成品基座之加工方式、使用工具、所需時間及土造金屬彈頭組成子彈之組合方式、使用材料、使用工具、所需時間等問題，因涉及行為人之知識、經驗及技術等因素，而不便臆測等情，有該局函文2份在卷（見上訴審卷第125、126頁、本院卷第68頁）可稽。復依內政部警政署刑事警察局前揭函文，就扣案槍管部分亦僅提及「因該槍管基座未完成，槍管之現狀無法直接與槍身結合」，並未排除基座如果施作完成，即可與槍身結合之情，況槍管是否「可供組成槍枝使用」取決於槍管與槍枝間是否可相互搭配使用，並發揮槍枝擊發子彈之功能，例如當槍管過粗時，可選擇修飾槍管，使其適合既有之槍枝使用，抑或可選擇修飾槍枝，使其可供過粗之槍管使用，故亦不能排除製成至扣案槍管所示半成品之程度，經過加工後仍可與槍身結合，為可供組成槍枝使用，而製成槍枝之主要組成零件，故被告著手以已鑽孔之鐵管予以裁減，復委請不詳人士予以焊接，並製成目前槍管半成品之狀態，其已著手製作槍枝之主要組成零件，業已該當槍砲彈藥刀械管制條例第13條第5項、第1項之已著手於製造槍枝主要組成零件未遂罪，要屬無疑。又所謂子彈，係指其結構具有彈頭、彈殼、火藥及底火，且供為槍枝發射之物，此有內政部98年7月28日內授警字第0980871297號函文在卷（見本院卷第111頁）可參，被告本於接續製造子彈之犯意，所製造扣案土造金屬彈頭多達7顆，現場復扣有彈殼成品56顆、彈殼未成品1批、彈頭成品23顆、銅條、建築工業用彈等物，及鑽頭7支、銼刀3支、鋸子1支等與製造子彈相關之物品，種類繁多且齊全，足認其確實業已著手於製造子彈之實行，惟因未再與彈殼、火藥、底火之結合因而未成，僅屬未遂。被告辯護人認被告所為該2部分應屬預備或尚未著手、不應處罰云云，為本院所不採。
㈥綜上所述，被告前開辯解均要無可取。此外，復有土造金屬
彈頭7顆、土造金屬槍管半成品1支、槍管設計尺寸圖3張（偵卷以紅筆圈取之第31、32頁）、鑽頭7支、銼刀3支、鋸子1支扣案（口徑9㎜制式子彈1顆已因鑑定試射用罄），及國道公路警察局第七警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲物品照片附卷可稽，事證明確，被告犯行已堪認定。另本院認定本案被告未經許可，製造槍枝之主要組成零件未遂之時間，依被告供述認定如前，雖查獲當日在被告桌上扣得之另張設計尺寸圖（見偵卷以紅筆圈取之第33頁），該紅色紙張與其他另3張白色設計尺寸圖（見偵卷以紅筆圈取之第
31、32、34頁）之紙張均不同，該紅色紙張原係大同村三官大帝祈安植福法會訂於94年1月14日設壇之通知單，顯係於94年3月22日查獲前2個月左右被告方才取得之紙張，被告係使用藍色筆繪製，另3張白色紙張則均使用紅色筆繪製，其中1紙印有「致用高級綜合中學隨堂測驗紙」黑色字樣（見偵卷以紅筆圈取之第34頁），另2紙雖未有相同字樣之印製，然觀該3張白色紙張之四周框邊均有相同程度之泛黃顏色，所使用之紅色筆跡色澤亦屬相近，且扣案之槍管半成品與偵卷以紅筆圈取之第31頁上方槍管設計尺寸圖類似，已如前述，堪認該紅色紙張之設計尺寸圖應係於94年1月14日前後數日方繪製（且依所繪製之內容亦非針對槍管而為設計），被告自白稱於92年間製作前開槍管半成品，並未與卷內事證矛盾，自堪採信，附此敘明。
四、新舊法之比較說明：被告行為後，刑法於95年7月1日修正公布施行，茲就與本案有關之法條比較新舊法如下：
㈠刑法第2條第1項規定部分：
修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡法定刑為罰金部分：本案論罪科刑之法條有罰金刑，被告行
為後，刑法第33條第5款業經修正；修正後刑法該款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」與修正前該款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈢刑法第26條未遂犯得減輕其刑之規定，修正後移列第25條，
屬法律之變更，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。
㈣被告行為後，刑法第51條第5款亦已修正數罪併罰定其應執
行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，新法之規定對被告並無較為有利之情形，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
㈤修正前刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項規定，「供犯
罪所用或犯罪預備之物」及「因犯罪所生或所得之物」，以屬於犯人者為限，得沒收之；修正後規定為「供犯罪所用或犯罪預備之物」及「因犯罪所得之物」，已屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。比較新舊法之規定，對行為人均無不利，依一般法律適用原則，適用被告行為時法。
㈥又關於罰金如易服勞役之折算標準，修正前第42條第2項前
段規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月。」修正後同條第3項則規定「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」比較新舊法修正結果，以修正後法律較有利於被告，自應適用修正後規定。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪，同條例第13條第5項、第1項之製造槍枝之主要組成零件未遂罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（槍砲彈藥刀械管制條例雖曾經總統於94年1月26日修正公布，但該條例第12條、第13條均非修正範圍，本件不生刑法第2條第1項之比較適用問題）。又內政部86年11月24日臺內警字第8670683號公告各類槍砲、彈藥主要組成零件種類，並未列舉子彈之主要組成零件種類，有該公告可資參照（見上訴審卷第97、98頁），又該公告雖列舉炸彈、爆裂物之主要組成零件種類，惟倘認持有具殺傷力之子彈時，係成立同條例第12條第4項之罪，其法定刑為5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金，若認持有不具殺傷力之子彈之彈殼、彈頭仍構成該條例第13條第4項之罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金，反較持有具殺傷力之子彈所處罪刑為重，法律適用顯失輕重，是上開公告之炸彈、爆裂物依同條例第4條第1項第2款之規定應不包括子彈，係有意省略，以免刑度失衡（87年2月27日司法院第38期司法業務研究會研討意見參照），故子彈之彈頭並非槍砲彈藥刀械管制條例第13條所規定彈藥之主要組成零件，被告基於製造子彈之犯意而著手製造子彈，於製造出土造金屬彈頭7顆，尚未製成子彈之際即為警查獲，致其製造子彈之行為未得逞，核其所為，應成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪，公訴人認係犯同條例第13條第1項之未經許可製造彈藥之主要組成零件罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告於同一段時間接續製成可供組成子彈使用之土造金屬彈頭7顆，應係本於同一製造子彈犯意為之，為接續犯。被告製造槍枝之主要組成零件部分，其利用不知情之鐵工廠成年人焊接槍管，為間接正犯。又被告係於組裝槍枝、製造子彈後曾持以射擊，因膛炸導致受傷，故未繼續製作，扣案槍管半成品、土造金屬彈頭及相關工具、零件則存留至查獲時止，已經被告於警詢及檢察官初訊時供稱在卷，於本院亦坦承：「（你剛才說你製造槍管還有彈頭的目的是要製造玩具槍？）是的。（你製造玩具槍作何用？）沒有要做什麼，我只是好奇試做，【但根本無法完成】。（你原本做玩具槍，做何用？）我只是看人家做的出來，我想仿看看，【但就是做不出來】。（人家做的出來，你能否說清楚？）我指的是玩具廠商。」（見本院卷第174、175頁），足見其一度供稱「做完我感覺害怕，就不敢製作下去」（見本院卷第41頁）云云，顯係卸責之詞，被告未能完成上開子彈、槍枝主要組成零件，應係其技術未臻純熟使然，係屬障礙未遂，而非出於己意中止或有何防止結果發生之中止未遂，應屬明確，故其所犯上開未經許可製造子彈未遂罪及未經許可製造槍枝之主要組成零件未遂罪，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定均減輕其刑。被告所犯上開3罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
六、原審以被告上開有罪部分犯行明確，予以論科，固非無見。惟查：①被告製造子彈未遂部分，原判決誤認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之未經許可製造彈藥之主要組成零件罪，並與未經許可製造槍枝之主要組成零件未遂罪成立連續犯，尚有未洽（按被告所犯上開2罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰，已如前述）；②被告係於90年11月間某日在其住處前拾得具有殺傷力之口徑9㎜制式子彈1顆攜回其住處予以持有等情，業據被告供明在卷（見上訴審卷第37頁），原判決誤認被告係於92年間某日拾得該制式子彈予以持有，亦有未合；③中華民國九十六年減刑條例於96年7月4日修正公布，自同年月16日施行，原審未及適用該減刑條例，亦有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決有罪部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決有罪部分均撤銷改判。爰審酌被告未經許可分別製造子彈未遂，及製造槍枝之主要組成零件即槍管未遂，且持有子彈，雖危害社會治安，但未持之另為不法行為，情節尚非嚴重，及其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之宣告刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告本案前開犯行，均在96年4月24日前所犯，且無不得減刑之情形，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，其所犯上開3罪，均應減刑2分之1，並就減刑後之罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，及定應執行刑及罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之土造金屬槍管半成品1支，及偵卷以紅筆圈取之第31、32頁所示槍管設計尺寸圖共3張，為被告所有供製造槍枝之主要組成零件所用之物，另土造金屬彈頭7顆，係被告所有供製造子彈所用之物，另鑽頭7支、銼刀3支、鋸子1支，則均為被告所有供其製造子彈及槍枝之主要組成零件即槍管所用之物，以上均業據被告供明在卷，均依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於口徑9㎜制式子彈1顆已因鑑定試射用罄，已無庸再予諭知沒收，至偵卷以紅筆圈取第33、34頁所示設計尺寸圖尚難認與被告本案製造槍枝之主要組成零件或子彈有何關連，其餘物品亦無法證明與被告前開所犯有何直接關連，爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項、第4項、第13條第5項、第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第25條第2項、（修正前）第51條第5款、第51條第7款、（修正前）第38條第1項第2款、第42條第3項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官莊深淵法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇昭文中華民國98年11月30日【附錄本案論罪科刑法條全文】槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1、4、5項①未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
⑤第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1、5項①未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，
處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
⑤第一項至第三項之未遂犯罰之。