臺灣高雄地方法院98年度訴字第235號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第235號刑事判決

裁判日期：民國98年08月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第235號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○選任辯護人郭家駿律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25023號），及補充理由（97年度蒞字第26560號）本院判決如下：
主文己○犯販賣第二級毒品罪，共四十二罪，各處有期徒刑柒年貳月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋，驗後淨重合計零點貳柒參公克）沒收銷燬之；帳冊壹本沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第三級毒品罪，共三罪，各處有期徒刑伍年貳月，扣案第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋，驗後淨重零點肆貳壹公克）、帳冊壹本，均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋，驗後淨重合計零點貳柒參公克）沒收銷燬之；扣案第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋，驗後淨重零點肆貳壹公克）、帳冊壹本，均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆萬肆仟元、販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟壹佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分公訴不受理。
事實
壹、有罪部分：
一、己○明知甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利而於不詳時、地，向不詳人士購入第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命後，復基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，於㈠民國96年5、6月間某日，在左營區太子加油站附近，以新臺幣（下同）1,000元代價，販賣不詳重量之第三級毒品愷他命予庚○○1次。㈡於96年7月間，在不詳地點，以每次2,000元代價，販賣不詳重量之第二級毒品甲基安非他命予辛○○2次。㈢於96年7、8月間某日，在高雄市○○區○○路上，以600元代價，販賣不詳重量之第三級毒品愷他命予壬○○1次。㈣於96年7、8月間某日，在高雄市後勁夜市附近，以500元之代價，販賣不詳重量之第三級毒品愷他命予甲○○1次。㈤於96年10月間某日，在高雄市後勁和平國小附近、不詳名稱之網咖、公園附近，以每次1,000元之代價，販賣不詳重量之第二級毒品甲基安非他命予丙○○40次。嗣為警於96年8月21日下午2時20分許，在高雄市○○區○○街○○號之「金思貝汽車旅館」228室，查獲己○等人施用第二級毒品甲基安非他命（施用毒品部分，另案偵辦），並當場扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗後淨重合計
0.273公克）、第三級毒品愷他命1包（驗後淨重0.421公克）、帳冊1本等物。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告已於審理中坦承全部犯行，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、上揭事實，業據被告己○坦承不諱，核與證人庚○○、丁○○、壬○○、甲○○、丙○○於偵、審程序中證述有向被告購買第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命之情節相符，並有高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第10頁至第28頁）、現場照片17張（見警卷第29頁至33頁）、帳冊內頁6紙（見警卷第38至第43頁）、行動電話簡訊內容擷取照片4張（見偵查卷第15頁至16頁），而扣案白色結晶粉末2包（驗後淨重合計0.273公克）經送驗後，結果確實含有第二級毒品甲基安非他命成分；米黃色粉末1包（驗後淨重0.421公克），經送驗後，結果確實含有第三級毒品愷他命成分，此亦有卷附高雄市立凱旋醫院96年9月26日濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（見偵查卷第22頁）可證，足認被告確實有上揭販賣第二、三級毒品之行為。惟上開證人就向被告購買毒品之次數，於警詢、偵查或審判中之證述有所述不一之情形，而證人庚○○於偵查中係證稱向被告購買甲基安非他命，但於審判中則證稱係向被告購買愷他命，加之檢察官起訴時，亦未特定被告販賣上開證人之毒品種類及次數，僅由補充理由書補充，是以基於有疑惟利被告之原則，就被告販賣上開證人之毒品種類及次數，應從各證人證述中最低之次數認定被告販賣之次數，及認定被告係販賣第三級毒品愷他命與證人庚○○。綜上所述，被告任意性之自白應與事實相符，得作為被告有罪之證據。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：㈠被告於行為後，毒品危害防制條例亦於98年5月20日修正公
佈，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條明定「本攸自公布後六個月施行」，惟查：毒品危害防制條例第36條係該條例係於92年7月
9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故應認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。
㈡再按中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布日或
發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從公布日立刻生效，否則立法者當會另定其他生效日期，從而本院認為毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，認為應自公布日起算第3日生效，該條例係自98年5月20日修正公布，則生效施行日即應為同年月22日，本院判決於該條例施行後，於適用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之問題。
㈢按修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金；而依修正後同條項規定：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。又修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金；而依修正後同條項規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
是以經比較新舊法律適用之結果，自以修正前即行為時之毒品危害防制條例對被告較為有利，故本案自應適用修正前即被告行為時毒品危害防制條例之規定。
四、核被告己○犯罪事實㈡、㈤所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共42罪；犯罪事實㈠、㈢、㈣所為，均係犯修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共3罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上揭犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知甲基安非他命、愷他命對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟販賣與上開證人，不僅戕害他人身心健康，更易因此滋生其他刑事犯罪，嚴重破壞社會治安，惟念及被告犯後坦承犯行，尚見悔意，且被告年僅20歲，因思慮不密而犯本件之罪，考量其可塑性及社會復歸性仍高，及其生活情況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量其45次販賣毒品之行為中，有40次均係販賣與證人丙○○，係反覆賣予同一人，與分賣與不同人之情形相較，不法情節顯然較輕，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，以示懲儆。又扣案甲基安非他命2包（驗後淨重合計0.273公克）、愷他命1包（驗後淨重0.421公克），經檢驗結果係毒品危害防制條例所規定之第二、三級毒品已如前述，甲基安非他命部分自應依毒品危害防制條例第18條第
1項規定宣告沒收銷燬之。至愷他命部分，則屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。又上開毒品之包裝因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案帳冊1本為供被告犯本件販賣第二、三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；又被告上開販賣第二級毒品所得共44,000元，販賣第三級毒品所得2,100元，雖未扣案，然亦應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附此敘明。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告己○於94年9月間某日，在高雄市海青工商學校內走廊，以每次500元代價，販賣不詳重量之第三級毒品愷他命予戊○○2次。復於96年2月間某日，在不詳地點，以每次1,000元代價，販賣不詳重量之第三級毒品愷他命予乙○○2次，因認被告涉有販賣第三級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又按少年保護事件及少年刑事案件之處理，依少年事件處理法之規定；該法稱少年者，謂12歲以上18歲未滿之人；少年有觸犯刑罰法律之行為者，由少年法院依少年事件處理法處理之；檢察官於執行職務時，知有上開事件者，應移送該管少年法院；少年法院依調查之結果，認少年觸犯刑罰法律，且有該法第27條第1項第1款、第2款所列情形之一者，應以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官，除前開情形外，少年法院依調查之結果，認犯罪情節重大，參酌其品行、性格、經歷等情狀，以受刑事處分為適當者，得以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官，少年事件處理法第1條之1、第2條、第3條第1款、第18條第1項、第27條第1項、第2項業已明揭其旨，此即基於保護優先之原則，少年法院對於少年非行所得優先行使之先議權。再者，檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲者，應移送該管少年法院，但被告已滿20歲者，不在此限。前項但書情形，檢察官應適用少年事件處理法第四章之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法院提起公訴，少年事件處理法施行細則第8條第1項、第2項亦有明定。綜觀前開少年事件處理法第27條第1項、第2項及少年事件處理法施行細則第8條第1項、第2項規定可知，檢察官受理一般刑事案件，如發現被告於犯罪時未滿18歲，且現尚未滿20歲者，即應移送該管少年法院依少年事件處理法相關規定處理，尚不得依刑事訴訟法規定逕行偵查起訴，但如被告犯罪時雖未滿18歲，然於檢察官受理時已滿20歲者，檢察官則應適用少年事件處理法第4章有關少年刑事案件之規定進行偵查，認應起訴者，亦應向少年法院提起公訴，起訴程序始為適法。從而，檢察官受理未滿20歲之被告於未滿18歲時所犯之刑事案件，倘未移送少年法院處理，即逕依刑事訴訟法規定向普通法院提起公訴，其起訴之程序即有違背規定，普通法院應依刑事訴訟法第303條第1項規定諭知不受理之判決，由檢察官另行依上開規定處理，且此種情形與檢察官應向少年法院起訴而誤向普通法院起訴之管轄錯誤有所不同，普通法院尚無從逕行移送有管轄權之少年法院。
三、經查，本件被告出生於00年0月00日，有其個人基本資料查詢結果單1紙在卷可稽，其於檢察官起訴書所指為上揭販賣第三級毒品犯行之犯罪時間（即94年9月間、96年2月間），係未滿18歲之少年，雖被告嗣於96年8月21日為警查獲並經報告檢察官偵查時，已滿18歲，然依上揭法條及說明，即應由少年法院依少年事件處理法之規定行使先議權，俾決定應依少年保護事件規定處理，抑或應裁定移送有管轄權之法院檢察署檢察官偵查，進而由檢察官向少年法院提起公訴。本件檢察官受理本案時，疏未查明被告此部分於犯罪時未滿18歲，致未依上開規定處理，而逕對其偵查、起訴，其起訴之程序自屬違背規定，爰就此部分逕依法為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中華民國98年8月4日
刑事第五庭審判長法官廖建瑜
法官林永村法官林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月4日
書記官黃靖媛附錄所犯法條毒品危害防制條例第4條第2項、第3項。