裁判字號：臺灣臺南地方法院103年交簡上字第222號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：公共危險
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度交簡上字第222號上訴人即被告 鍾文樺 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院刑事庭於中華民國103年9月5日所為103年度交簡字第3227號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度營偵字第1072號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告鍾文樺犯刑法第185條之3第1項公共危險罪，累犯，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣（下同）1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，均引用第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由如附件。
二、被告上訴意旨略以：被告於103年6月22日凌晨1時20分許騎車為警攔檢，但被告係於同年月21日下午2至3時許喝酒，距離攔檢時間已超過10小時以上，足證被告絕非故意酒後駕車，且被告在攔檢及偵訊過程十分清醒，已無酒意，有能力駕駛機車，而非不能安全駕駛之狀態；且機器都會有稍微的誤差。又原審判決處有期徒刑3月，對於單親及中低收入之被告為沈重負擔，被告為無心之過，又是第一次酒駕，請求從輕量刑云云。
三、查，刑法之部分條文於民國102年6月11日公布修正，並於同年月13日生效實施，其中刑法第185條之3第1項修正前規定為：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」修正後規定為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」其中因服用酒類不能安全駕駛動力交通工具之構成要件，若依修正前之法律，需駕駛人已致不能安全駕駛之程度，學者有稱之謂「具體危險犯」，但新法明定以「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」為構成要件，已排除被告有舉證推翻成立犯罪之機會，此種將刑罰前置化的法益保護方式，則為抽象危險犯之設計。查，本件被告酒後駕車之公共危險案件，犯罪日期為103年6月22日，應適用新修正之刑法第185條之3第1項之規定，其呼氣所含酒精濃度既已達每公升0.27毫克以上，即已成立犯罪，且已排除被告有舉證推翻成立犯罪之機會，被告辯稱其飲酒時間距離為警查獲時已超過10小時以上，本件為無心之過，且被告並無酒意，有能力駕駛機車，非不能安全駕駛之狀態云云，並無礙於其公共危險罪責之成立。被告上開所辯，並不可採。至被告另辯稱呼氣酒精測試器會有稍微的誤差云云，惟查，本件警方於查獲被告時所使用之呼氣酒精測試器，業經濟部標準檢驗局於102年11月11日檢定，有效期限至103年11月30日或使用次數達1000次者，有該局102年11月14日出具之呼氣酒精測試器檢定合格證書1紙在卷可憑（警卷第17頁），被告空言指摘儀器會有誤差云云，惟未提出證據可資證明，其所辯自不足採。是以，本件應駁回其上訴。
四、次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上第6696號、75年臺上第7033號判例意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院95年度臺上字第1662號判決參照）。本院審理結果認為，原審判決於量刑時，已然審酌被告為累犯，及違犯本案之有關情事，諸如被告係第一次犯酒後駕車，吐氣酒精濃度為每公升0.27毫克，係駕駛普通重型機車，所行駛之道路為一般道路，被告於警詢、偵查均坦承犯行，態度尚稱良好等節，其後方在法定刑範圍內對被告量處如前所示之刑併諭知易科罰金之折算標準，所作刑罰裁量權之行使實無違法不當之處，量刑亦屬妥適，故可認被告之上訴意旨並無理由，且原判決復無其他違法或不當之處，依法應予駁回上訴。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事第十一庭審判長法官黃堯讚
法官楊雅萍法官高俊珊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顏惠華中華民國103年12月31日