裁判字號：臺灣臺中地方法院100年醫字第31號民事判決
裁判日期：民國102年04月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決100年度醫字第31號原告 呂萬芳 (被繼承人 呂子驥 之承受訴訟人)原告 呂潤芳 (被繼承人呂子驥之承受訴訟人)原告 呂萬方 (被繼承人呂子驥之承受訴訟人)共同訴訟代理人 張豐守 律師複代理人 吳莉鴦 律師被告 殷約翰 被告童綜合醫療社團法人童綜合醫院上一人法定代理人 童瑞年 共同訴訟代理人 蔡振修 律師上當事人間損害賠償事件，本院於民國102年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎
事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告於民國102年3月25日言詞辯論期日當庭將原聲明請求之金額新臺幣（下同）「2,405,431元」，減縮為「1,891,544元」。依前開說明，應予准許。
㈡次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其
他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，此觀民事訴訟法第168條之規定自明。查本件原告呂子驥已於101年5月10日因攝護腺癌及胰臟癌病逝，其繼承人有呂萬芳、呂潤芳及呂萬方三人，此有死亡證明書、戶籍謄本在卷可憑，嗣經上開繼承人具狀聲明承受訴訟，依前開規定，自應許其等承受並續行訴訟。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、被告殷約翰為受雇於童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）之泌尿科主治醫師，核先敘明。
二、原告呂子驥於98年10月30日因排尿困難，由家人陪同至童綜合醫院求診，經被告殷約翰醫師診察後，安排原告呂子驥施作IVP（靜脈腎盂造影）檢查、胸部X光檢查及抽血檢驗PSA（前列腺特異抗原），檢驗結果，原告呂子驥之PSA數值高達94.2ng/ml（正常應是小於4ng/ml）（原證1），但殷約翰明知PSA係判斷病人有無罹患攝護腺癌的重要指標，如PSA值過高，有可能是攝護腺癌，必須再進一步做其他檢查，諸如：肛門指診、前列腺超音波、經直腸切片檢查，或骨骼同位素掃描、電腦斷層攝影或核磁共振攝影等，以確診是否為攝護腺癌及癌細胞侵犯之程度，再選擇治療方式，且如是攝護腺癌即不適合接受雷射手術。惟殷約翰卻未告知原告呂子驥及其家屬有關原告呂子驥之PSA為94.2ng/ml，僅告知原告呂子驥係罹患良性前列腺肥大症，建議原告呂子驥住院施行雷射或傳統前列腺切除術以治療其病症。原告呂子驥受上開告知後，經與家人商量，為減緩病情及早治療，即接受殷約翰之建議，於98年11月10日住院施行紅光雷射手術（原證2）。
三、詎原告呂子驥手術後，狀況未好轉，排尿不順情形依舊，且有排便異常情形，然被告殷約翰除為原告安排定期回診外，並未再追蹤檢驗其PSA值或再進一步進行其他檢查。嗣於99年8月6日，原告呂子驥因便秘及大小便失禁，而就近至住家附近之光田醫院急診。之後，原告呂子驥與家人討論後，認為原告呂子驥在童綜合醫院診治近一年，不但病情未有起色，甚至每況愈下，所以決定轉至光田醫院診治。嗣於99年8月10日經光田醫院的泌尿科醫師為原告呂子驥施以膀胱鏡及攝護腺檢查，發現原告呂子驥之膀胱及攝護腺均有異常，建議原告呂子驥立即住院治療，並於同日下午即安排原告呂子驥施行膀胱及尿道結石洗出術及TURP手術（即經尿道回溯性攝護腺切除術），並將取出之檢體切片檢查。該切片檢查報告於99年8月13日完成，光田醫院之醫師告知原告呂子驥家人，原告呂子驥應是罹患攝護腺癌，且病情不樂觀，建議再進一步做其他檢查。原告呂子驥之配偶心覺有異，即於99年8月13日向童綜合醫院調取原告呂子驥於88年11月10日在該院之手術病歷及血清免疫檢驗報告，始知被告殷約翰醫師並未確實告知原告呂子驥及其家人有關原告呂子驥之病情，且診斷錯誤及延誤治療情事。而原告呂子驥自99年8月13日起至同年月16日間，經光田醫院進行各項檢查後，確定原告呂子驥是罹患攝護腺癌，且已有合併多處骨轉移，因此光田醫院之醫師為徹底治療，並避免原告呂子驥之病況再惡化，即於8月17日為原告呂子驥安排睪丸切除術（原證3），術後再於8月20日測得PSA值高達330.318（原證4）。自此後，原告呂子驥即持續在光田醫院治療其攝護腺癌及骨轉移。嗣原告呂子驥已於101年5月10日並因攝護腺癌及胰臟癌病逝，本件續由其繼承人有呂萬芳、呂潤芳及呂萬方三人承受訴訟。
四、被告殷約翰於98年11月10日為呂子驥施作「經尿道攝護腺紅光雷射汽化術」前，雖曾為呂子驥進行IVP（靜脈腎盂造影）檢查、胸部X光檢查及抽血檢驗PSA值，但術前檢查實有不足：目前攝護腺篩檢的方法，包括經由直腸指診、超音波檢查以及血清攝護腺特殊抗原(PSA)檢查等三種：○1直腸指診（即肛門指診）：是檢查醫師用手指探入肛門直腸觸摸攝護腺，藉以了解攝護腺是否有腫塊或不正常硬化的現象。具經驗的醫師往往可以透過直腸指診作最基本的篩檢，一方面可以掌握攝護腺有無其他病變，若有問題則同時可以評估病灶的大小與範圍。○2對早期而且無法觸摸到的腫瘤，直腸指診的效果就顯現不出來。這時有需要藉助檢查儀器的幫忙，經直腸攝護腺超音波可以將這些較細小的病灶偵測出來，然後用超音波導引到病變處抽取細胞化驗，一旦證實有癌細胞存在，再根據疾病實際狀況擬定治療計畫。○3除了指診和超音波檢查有助於及早偵測到癌病灶外，目前還可以利用驗血來作篩檢（即檢驗PSA）。（證物8）。然而，呂子驥於98年10月30日到童綜合醫院求診，被告殷約翰卻僅為呂子驥實施IVP（靜脈腎盂造影）檢查、胸部X光檢查及抽血檢驗PSA值，而未再施做直腸攝護腺超音波，而逕判斷呂子驥為攝護腺肥大，即建議呂子驥接受「經尿道攝護腺紅光雷射汽化術」，殷約翰於術前為呂子驥實施之檢查難謂完全。鑑定意見認為殷約翰為呂子驥所為之檢查已足夠，實難令人甘服。
五、被告殷約翰對於呂子驥之病情並未盡告知義務：被告殷約翰於為呂子驥施行雷射手術前，雖有為呂子驥進行PSA之檢驗，但於檢驗後，卻未告知呂子驥或其家屬有關呂子驥之PSA為94.2ng/ml，僅告知呂子驥係罹患良性前列腺肥大症，建議呂子驥住院施行雷射或傳統前列腺切除術以治療其病症。而依其提出之被證3手術說明書，於「一、病人狀況（適應性）」載明：「攝護腺肥大」；被證4之訪視記錄單，不論是術前或術後診斷，均是記載：「BPHwithelevatedPSA」（即良性攝護腺肥大症合併PSA升高），無一有記載被告殷約翰曾告知原告或其家屬「原告有可能罹患攝護腺癌」，可見殷約翰於呂子驥施行手術前，確實未就呂子驥可能罹患攝護腺癌盡告知義務，以利呂子驥及其家屬選擇適當之醫療方式。雖被告主張被證3之手術說明書，有記載「PSA值高的情形下可區分是否有惡性腫瘤（攝護腺癌）之可能」等字句，但上開字句是在說明：如決定不施行「雷射攝護腺汽化手術或醫療處置」之可能替代方案之「2經尿道前列腺括除術」之優點及缺點，核與醫師應負之告知義務有間，被告殷約翰自不能以被證3及證4以為其已盡告知義務之卸責之詞。
六、殷約翰在未排除呂子驥可能罹患攝護腺癌之情形下，即冒然建議呂子驥施行雷射汽化術，有違醫療常規：目前醫學實務上，就治療良性攝護腺肥大手術方式約分為四類：一是經尿道攝護腺切除術、二是綠（紅）光雷射治療或雷射汽化術、三是其他雷射療法（如鈥雷射、銩雷射、二極體雷射）、四是雙極電刀手術等。被告殷約翰係建議呂子驥施行紅光雷射治療手術。惟紅（綠）光雷射治療手術雖是一種低侵襲性、安全、又有效的將多餘攝護腺肥大組織汽化，手術及住院時間較短，可立刻解決病人排尿困難的症狀，手術後併發症的機率也較低，但於懷疑有攝護癌的病患（如攝護腺特異抗原PSA大於4.0ng/dl），因為雷射汽化術無法取得病理組織切片，所以需先以穿刺切片檢查，證實為良性攝護腺肥大後，始可接受此種手術（證物9）。但本件被告殷約翰在呂子驥之PSA值高達94.2ng/ml時，於未排除呂子驥可能罹患攝護腺癌之情形下，即冒然建議呂子驥施行雷射汽化術，其醫療行為難謂符合醫療常規。鑑定意見認為「在未確定良性或射護腺癌之前，建議病人接受紅光雷射汽化術，以治療病人之下尿路症狀，並將切除之攝護腺組織送病理切片檢查，其治療方式符合醫療常規」云云，顯與上開證物9之醫療文獻內容不符。
七、殷約翰為呂子驥所作之切片檢驗不符合醫療常規：查「根據McNeal博士對前列腺的研究，發現前列腺可分下列幾個重要部份：1.移形區:為良性前列腺肥大好發之部位，2.周邊區:
為前列腺癌最好發之部位，3.中央區:為圍繞射精管部位，但良性前列腺肥大與前列腺癌兩種疾病均少發生於此區。前列腺癌百分之七十五左右是長在周邊區，祇有百分之三至五長於中央區，另外約百分之十五左右則長於移形區，移形區亦正是發生良性前列腺肥大之主要部位，這部位靠前方中央所以肛診較難觸摸，因此臨床上前列腺肥大之病人在接受前列腺切除手術後，其病理結果顯示為癌症的比率約有百分之十五左右。這類病人大部份屬較早期癌，治療後預後較好。而長於周邊區的前列腺癌較容易由觸診發現，一般都是摸到堅硬如石之硬塊，甚易由病理切片証實。」（證物10－奇美醫院及行政院衛生署南投醫院之衛教資訊），再依鑑定意見第6頁「被告主張鑑定意見（三）」記載「攝護腺切除術，無論係用傳統經尿道攝護腺切除手術或雷射攝護腺切除術，切下之標本雖達55公克，惟癌細胞大多生長於周邊，故自所切除之標本，未必能診斷為攝護腺癌」。是依上開衛教資訊及鑑定意見之內容，如癌細胞係生長於周邊，但切片所採取之檢體非屬週邊之細胞，則縱切片數量再多，亦無法取得正確檢驗值。是以殷約翰為泌尿科專科醫師，對於前列腺癌之好發部位，當極為知悉，倘如其所言，於呂子驥之PSA檢驗值出來後，其已高度懷疑是攝護線癌，核以未先採取直腸攝護腺超音波導引採取週邊細胞以檢驗是否為攝護腺癌，反建議呂子驥自費採用雷射汽化術取得非週邊區之檢體送檢驗，殷約翰採取之醫療行為顯有未當。
八、被告殷約翰於呂子驥98年11月16日出院後，至童綜合醫院回診時，殷約翰並未建議呂子驥要再次作切片檢查或第二次經尿道攝護腺雷射汽化手術，就此有利事實，應由被告負舉證責任：
1、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，此為民事訴訟法上舉證責任分配之原則。所謂舉證責任，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實之謂也。故負有舉證責任之當事人於訴訟上未盡其舉證責任時，法院即不得以其主張之事實為裁判之基礎，是舉證責任之效果，於訴訟上乃不利益之歸屬，亦即敗訴結果之負擔。又關於舉證責任分配之法則，學說上理論甚多，惟在給付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之原告，就該具體的法律關係之權利發生事實，負舉證責任，此為一般之見解。本件原告主張其受有損害，被告應負侵權行為損害賠償責任，自應由原告就其損害賠償請求權存在之事實，負舉證之責。惟隨著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於商品瑕疵損害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由原告承擔。」（臺灣臺北地方法院89年度重訴字第472號判決）
2、呂子驥於98年11月10日由被告殷約翰施行雷射汽化手術後，依病歷之紀錄，被告殷約翰曾將切除之攝護腺組織送病理化驗，化驗結果顯示為良性攝護腺肥大。惟「切片結果若是惡性的，則一定是惡性的；但是若是良性的，只能說切到的部分是良性的，不能完全排除惡性的可能，依網路上查詢之資料顯示：「PSA升高，而攝護腺切片檢查結果不是惡性，應如何處理？建議如下：A.第一次攝護腺切片檢查結果不是惡性，則：（a）若是highgradeprostateintraepithelialneoplasia（PIN）或存在非典型腺體，建議再做切片檢查。
（b）若是良性，建議三個月後再追蹤PSA，若PSA異常，建議再做切片檢查；或如病患有因攝護腺瘤引起之排尿症狀，則考慮做經尿道攝護腺切除術，將標本送病理切片檢查。B.如果第二次切片檢查結果仍不是惡性，則：（a）如果PSA>10ng/ml，建議再做切片檢查。（b）如果PSA<10ng/ml，追蹤PSA，如PSA上升速率超過0.75ng/ml/year，則再做切片檢查。」（見原證6）然呂子驥於第一次施行雷射汽化術後，多次回診，但被告殷約翰只為呂子驥施行尿液檢查，未再追蹤其PSA值，亦未再為呂子驥進行第二次切片檢查，至呂子驥轉至光田醫院診治後，才發現是罹患攝護腺癌，併已移轉至骨，被告殷約翰之醫療行為難謂無疏失。
3、被告雖辯稱其於原告回診時，有多達19次建議原告再次切片或進行第二次經尿道攝護腺雷射汽化手術，並提出被證6、被證7及被證8之醫囑單為證。惟查，被證6、被證7及被證8之醫囑單為被告殷約翰片面製作之私文書，從未交付給呂子驥或其家屬收執或確認，其上縱有記載建議再次切片或進行第二次經尿道攝護腺雷射汽化手術之紀錄，但觀其提出之紀錄，記載內容均相同，是否為直接複製？而未實質建議？實值懷疑，自不能證明被告殷約翰確有如醫囑單上記載之建議事項，揆之前揭判決意旨，就此有利事實，被告自應負舉證責任。況呂子驥為治療排尿困難痼疾，對於殷約翰之醫囑即為重視，從未拒絕殷約翰之醫療建議，但第一次施行雷射汽化手術後，經多次回診，殷約翰也從未再對呂子驥安排PSA檢驗，更遑論更進階之切片或手術？且呂子驥於第一次施行紅光雷射汽化術，都願意自費10餘萬元，如再進一步進行切片檢查，健保有給付，呂子驥根本不用支付大筆醫療費，實不可能拒絕殷約翰再次檢查之建議。又呂子驥每次回診，都是由其配偶陪同前往，呂子驥之配偶多次向被告殷約翰詢問呂子驥有否需要再做其他檢查，但殷約翰僅為呂子驥進行尿液檢驗，其餘檢查則未施作，此有呂子驥之配偶可證。鑑定意見單憑門診醫囑單之記載即判斷殷約翰無延誤診斷之疏失云云，實有率斷。
九、被告殷約翰為呂子驥所施行之醫療行為有違反醫療常規，並有延誤治療情事，且與呂子驥之死亡間有因果關係：被告殷約翰明知呂子驥之PSA值過高，但未再進一步檢查，僅以攝護腺肥大治療，致呂子驥病情因被告之錯誤診斷，而延誤，且惡化，並因合併多處骨轉移而死亡，殷約翰顯有重大疏失，呂子驥之病況並致死，與殷約翰之醫療疏失行為顯有因果關係。
十、原告因繼承關係，依不完全給付及侵權行為法律關係，得請求被告等負連帶賠償責任：按：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，民法第184條第1項前段、第188條第1項、第195條第1項分別定有明文。呂子驥之死亡與被告殷約翰之醫療疏失行為有因果關係，已如前述，被告等自應對呂子驥負不完全給付責任，呂子驥亦得依侵權行為法律關係，請求殷約翰負賠償責任，而被告童綜合醫院為殷約翰之雇主，依民法第188條規定，亦應就殷約翰之不完全給付及侵權行為負連帶賠償之責。茲因呂子驥已過世，其對被告等人之損害賠償權利，自應由原告等人繼承。爰將呂子驥生前得請求之各項損害賠償，說明如后：
㈠醫藥費部分：呂子驥自98年10月30日止至100年11月22日止
，因治療攝護腺衍生之疾病（即於童綜合醫院係以攝護腺肥大治療，於光田醫院係以攝護腺癌、睪丸割除手術等病症治療），共支出醫藥費139534元。
㈡看護費部分：呂子驥於98年11月10日至11月16日在童綜合醫
院住院接受紅光雷手術，再於99年8月10日至8月26日在光田醫院住院施行睪丸切除術，而後99年8月31日至10月23日因陰囊傷口感再次在光田醫院住院治療，以上呂子驥共計住院77天，呂子驥住院期間，需專人照顧，且均由呂子驥之配偶或子女輪班照顧，呂子驥亦得請求住院期間之看護費，是以每日2,000元計算，共計154,000元（計算式：2,000×77＝154,000）。
㈢增加之必要支出：呂子驥為00年生，於98年間初到童綜合醫
院求診時，雖年已82歲，但除有老人病即糖尿病、高血壓性心臟病及帕金森式症、排尿困難等外，身體尚屬硬朗，每日活動自如，然自到童綜合醫院治療排尿困難之狀況後，呂子驥卻變成十足地病人，每日需專人照顧，現實際照顧者雖為呂子驥之配偶，而非雇請專業照護人員或外籍看護工照顧原告，呂子驥雖不用支出實際照顧費用給配偶，但此項利益不得歸屬於被告，呂子驥自得類推適用請求看護費之原則，向被告請求因其等之醫療疏失行為，致呂子驥增加之生活費用。是以呂子驥於100年11月25日起訴時至101年5月10日死亡時，尚生存5個半月，依外籍看護工每月最低薪資17,820元計算，呂子驥可向被告請求增加之必要支出98010元（計算式：17820×5.5＝98010）。
㈣精神慰撫金部分：呂子驥原為生龍活虎、行動自如之人，因
被告等之醫療疏失行為，致呂子驥原有之排尿困難狀況未解，反而病情加重，不但攝護腺癌延誤治療，並合併骨轉移，每日飽受病痛折磨，痛苦難耐。且其起訴時因腫瘤已移轉，只能採取緩合治療（類似癌末安寧療法），定期至光田醫院注射藥劑，以降低癌細胞之活性，以防癌細胞繼續擴大，呂子驥生前所受精神上痛苦實難以言喻。為此請求被告等給付精神慰撫金150萬元。
㈤以上共計1,891,544元。並聲明：
①被告等應連帶給付原告1,891,544元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則略以：
一、被告殷約翰無醫療過失，亦無可歸責事由，且損害與被告殷約翰並無因果關係，詳述如下：
㈠按民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人
之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」及民法第227條之1規定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」㈡被告殷約翰無醫療疏失，故不可歸責於被告：
⒈依行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書，編號第0000000號
函，均已明確表示被告殷約翰並無醫療疏失，且其處置更符醫療常規，此有行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書在卷可稽（醫審會鑑定報告第4至6頁）。
⒉經查，98年10月30日病人呂子驥（現歿）第一次至本院門診
時，先抽血檢驗攝護腺抗原PSA值數。經數日後當病人回診時，檢視驗血報告時，因攝護腺抗原PSA指數高達94.2ng/ml（同證據2）。被告殷約翰即懷疑有異常，可能是攝護腺癌，嗣經病人同意做雷射攝護腺切除手術取樣檢驗後，經一段時間雷射傷口癒合後回診，但檢驗病理報告顯示病人之攝護腺組織為良性的攝護腺肥大，並無攝護腺癌（Nodularhyerplasia）。而被告殷約翰仍感疑惑，故於病人呂子驥回診時，極力建議做切片或再雷射攝護腺切除術取樣檢驗，以利再追蹤後續病情。況且依醫審會鑑定報告第6頁更指出：「……（三）攝護腺切除術，無論係用傳統經尿道攝護腺切除手術或雷射攝護腺切除術，切下之標本雖達55公克，惟癌細胞大多生長於周邊，故自所切除之標本，未必能診斷為攝護腺癌。」準此，PSA值僅為攝護腺癌的參考，未必能確定診斷為攝護腺癌，且病人呂子驥多達19次拒絕再次檢驗（同證據
6、證據7、證據8）。足見，被告殷約翰並無醫療疏失，故不可歸責於被告。
㈢損害發生，與被告殷約翰並無因果關係。理由如下：
⒈依醫審會鑑定報告第5頁所載：「……（三）……殷醫師建
議病人接受第二次手術及病理組織切片檢查，惟病人拒絕。綜上，殷醫師為再檢驗PSA值，尚未違反醫療常規。……（四）……惟檢測血中游離型PSA之適當時機為當PSA值介於4與10ng.mL之間，且其結果僅提供病人是否罹患攝護腺癌的參考，最後仍須作攝護腺切片始能確定是否罹患攝護腺癌。……」⒉依上所述，PSA值僅為是否罹患攝護腺癌的參考，攝護腺切
片始能確定是否罹患攝護腺癌，因此被告殷約翰多次建議病人呂子驥接受第二次手術及病理組織切片檢查，惟病人拒絕19次，被告殷約翰當然無法再追蹤是否罹患攝護腺癌。是故，損害發生與被告殷約翰顯然無因果關係。
㈣綜上所述，原告請求醫療費用、看護費用、增加之必要支出及精神慰撫金，顯無理由。
二、被告童綜合醫療社團法人童綜合醫院不負連帶賠償責任：㈠按民法第188條第1項規定：「受僱人因執行職務，不法侵害
他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」㈡綜上所述，被告殷約翰既無醫療疏失。被告殷約翰自不負侵
權行為損害賠償責任，其雇用人被告童綜合醫療社團法人童綜合醫院自無連帶賠償責任可言。故原告請求被告等連帶賠償，顯無理由。
三、被告所提之證據6、證據7及證據8，為其業務上所作成文書，且醫囑單上均有被告殷約翰蓋章，況且，被告殷約翰並無法預料未來有訴訟之用，自有證據力。
㈠民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人
簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」第357條之1：「當事人或代理人就真正之文書，故意爭執其真正者，法院得以裁定處新台幣三萬元以下罰鍰。前項裁定，得為抗告；抗告中應停止執行。第一項之當事人或代理人於第二審言詞辯論終結前，承認該文書為真正者，訴訟繫屬之法院得審酌情形撤銷原裁定。」㈡按最高法院82年度台上字第69號民事判決意旨：「私人帳簿
固屬私文書，但如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力。」㈢是以，本件證據6、證據7及證據8之門診醫囑單，均有被告
殷約翰在上蓋章，且上開門診醫囑單均為病歷之一部，被告殷約翰無權變更，況且開立門診醫囑單時，被告並無法預料未來有訴訟產生，自應認有證據力。
㈣況且，依上開民事訴訟法第358條規定，本件被告殷約翰既
在門診醫囑單上蓋章，自應推定該私文書為真。是故，證據
6、證據7、證據8之門診醫囑單所載，應為真實。
四、綜上所述，足見被告殷約翰並無醫療疏失，亦無可歸責事由，與被告殷約翰更無因果關係。是以，被告殷約翰既不負侵權行為責任，則被告童綜合醫療社團法人童綜合醫院自無連帶賠償責任可言等語置辯。答辯聲明：原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）：㈠被告殷約翰係受雇於童綜合醫療社團法人童綜合醫院泌尿科主治醫師。
㈡呂子驥於98年10月30日因排尿困難至童綜合醫院求診，並由殷約翰醫師負責診察。
㈢呂子驥於98年10月30日在童綜合醫院進行IVP（靜脈腎盂造
影）檢查、胸部X光檢查及抽血檢驗PSA值，檢驗結果，PSA之檢驗數值為94.2ng/ml。
㈣呂子驥於98年11月10日在童綜合醫院住院接受「經尿道攝護
腺紅光雷射汽化術」，手術同意書記載之疾病名稱為「攝護腺肥大」。術後，呂子驥於98年11月16日出院。
㈤殷約翰於98年11月10日為呂子驥施行「經尿道攝護腺紅光雷
射汽化術」所取出之攝護腺組織，經送病理化驗結果，顯示為攝護腺肥大。
㈥呂子驥於98年11月16日出院後，即未再於童綜合醫院做過PSA檢驗或切片檢查。
㈦呂子驥於99年8月6日起轉至光田醫院診治，並於99年8月10
日施行膀胱及尿道結石洗出術及TURP手術（即經尿道回溯性射護腺切除術），依該次手術取出之檢體切片結果，確認呂子驥罹患攝護腺癌。
㈧呂子驥於101年5月10日死亡。
二、兩造不爭執事項:㈠被告殷約翰於98年11月10日為呂子驥施作「經尿道攝護腺
紅光雷射汽化術」前，曾為呂子驥進行IVP（靜脈腎盂造影）檢查、胸部X光檢查及抽血檢驗PSA值，術前檢查是否足夠？㈡被告殷約翰於98年11月10日為呂子驥施行「經尿道攝護腺
紅光雷射汽化術」前，有無告知呂子驥或其家屬「呂子驥之PAS值為94.2ng/ml，且可能是攝護腺癌」？即殷約翰是否已盡其告知義務？㈢被告殷約翰在呂子驥之PSA值高達94.2ng/ml時，於未排除呂
子驥可能罹患攝護腺癌之情形下，即冒然建議呂子驥施行雷射汽化術，有無違反醫療常規？㈣被告殷約翰於98年11月16日出院後，至童綜合醫院回診時，
殷約翰有無建議呂子驥要再次作切片檢查或第二次經尿道攝護腺雷射汽化手術？㈤原告主張呂子驥之死亡與殷約翰之診斷錯誤及治療過程有違
反醫療常規，有因果關係，有無理由？㈥承前，如有因果關係，則原告依不完全給付及侵權行為法律
關係，請求被告等負連帶賠償責任，有無理由？得請求金額為何？
肆、本件得心證之理由：
一、原告主張被告殷約翰係受雇於童綜合醫療社團法人童綜合醫院泌尿科主治醫師，呂子驥於98年10月30日因排尿困難至童綜合醫院求診，並由殷約翰醫師負責診察，呂子驥於98年10月30日在童綜合醫院進行IVP（靜脈腎盂造影）檢查、胸部X光檢查及抽血檢驗PSA值，檢驗結果，PSA之檢驗數值為94.2ng/ml，呂子驥於98年11月10日在童綜合醫院住院接受「經尿道攝護腺紅光雷射汽化術」，手術同意書記載之疾病名稱為「攝護腺肥大」；術後，呂子驥於98年11月16日出院，殷約翰於98年11月10日為呂子驥施行「經尿道攝護腺紅光雷射汽化術」所取出之攝護腺組織，經送病理化驗結果，顯示為攝護腺肥大，呂子驥於98年11月16日出院後，即未再於童綜合醫院做過PSA檢驗或切片檢查，呂子驥於99年8月6日起轉至光田醫院診治，並於99年8月10日施行膀胱及尿道結石洗出術及TURP手術（即經尿道回溯性射護腺切除術），依該次手術取出之檢體切片結果，確認呂子驥罹患攝護腺癌，嗣呂子驥於101年5月10日死亡等情，均為兩造所不爭，堪信為真實，本院並採為本判決之基礎。
二、原告固執前詞主張被告殷約翰於98年11月10日為呂子驥施作「經尿道攝護腺紅光雷射汽化術」前，雖曾為呂子驥進行IVP（靜脈腎盂造影）檢查、胸部X光檢查及抽血檢驗PSA值，但術前檢查實有不足，且對於呂子驥之病情並未盡告知義務；又被告殷約翰在未排除呂子驥可能罹患攝護腺癌之情形下，即冒然建議呂子驥施行雷射汽化術，有違醫療常規，其為呂子驥所作之切片檢驗亦不符合醫療常規；依上，被告殷約翰為呂子驥所施行之醫療行為有違反醫療常規，並有延誤治療情事，且與呂子驥之死亡間有因果關係，原告因繼承關係，自得依不完全給付及侵權行為法律關係，請求被告等負連帶賠償責任云云，惟此則為被告所堅決否認，並抗辯稱：被告殷約翰並無醫療疏失，亦無可歸責事由，呂子驥之死亡與被告殷約翰更無因果關係。是以，被告殷約翰既不負侵權行為責任，則被告童綜合醫療社團法人童綜合醫院自無連帶賠償責任可言等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（參最高法院48年臺上字第481號判例意旨）。準此，主張侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權存在者，應先就有責原因之事實存在、有損害之發生及二者間有相當因果關係存在等成立要件先負其舉證之責任，如未能舉證上開要件成立，即不得謂其請求權存在。是依前述規定及判例意旨之說明，本件原告應就因被告醫療行為之醫療疏失而受有損害發生，及被告具有責任原因，並二者之間具有相當因果關係等有利於己之事實，負舉證之責任，否則即難謂原告有損害賠償請求權存在。
三、本件醫療事件經本院檢送相關病歷等資料送請醫審會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）略以：「…原告主張鑑定意見：㈠下尿路症狀係因膀胱出口阻塞（bladder-outlet-obstruction，BOO）所造成之排尿症狀，病人可能因良性攝護腺肥大或攝護腺癌造成尿道阻塞，而產生相同之症狀。對於有較大攝護腺肥大體積之病人，其血清攝護腺特定抗原（PSA）亦會上升。因此，無法由PSA檢驗結果判斷病人屬良性攝護腺肥大或攝護腺癌。通常須進行攝護腺切片作鑑別診斷。惟若病人因下尿路症狀嚴重，且臨床證據顯示有明顯之膀胱出口阻塞，醫師亦可於未進行攝護腺切片之下，進行經尿道攝護腺切除術或其他雷射汽化術，以解除膀胱出口阻塞之問題。對於一名82歲高齡之病人，其攝護腺特定抗原指數若高達94.2ng/mL，泌尿科醫師會懷疑具有攝護腺癌之可能，殷醫師身體診察發現病人有中度攝護腺肥大，並建議病人進行攝護腺切片或經尿道攝護腺切除術，以取得組織作鑑別診斷。綜上，殷醫師由病人之PSA檢查，結果認為病人患攝護腺肥大或攝護腺癌，再為病人施行攝護腺切除手術，其所切下之攝護腺組織經病理切片檢查結果為良性，故殷醫師為病人所為之檢查已足夠。㈡當病人具有較高之PSA值，且為82歲高齡，未確定為良性或攝護腺癌之前，建議病人接受紅光雷射汽化術，以治療病人之下尿路症狀，並將切除之攝護腺組織送病理切片檢查，其治療方式符合醫療常規。㈢病人之PSA值高達94.2ng/mL，且第一次手術後之病理切片結果為良性。
後續醫療過程中，最主要係繼續追蹤其PSA值，惟通常會於無尿路感染之情形下進行。若尿液檢查結果已無感染（白血球數5/HPF），而PSA值仍偏高，則醫師會建議病人再度接受切片檢查，一般追蹤時間為每3月1次。本案病人於手術後，尿液分析檢查結果為白血球20～50/HPF（99年5月19日）、10～20/HPF（99年5月25日）、10～20/HPF（99年6月1日），此時所為之PSA值可能不準確。惟白血球值正常（〈5/HPF），則宜追蹤PSA值。依門診病歷紀錄，99年2月至7月病人於殷醫師門診持續治療期間，殷醫師建議病人接受第二次手術及病理組織切片檢查，惟病人拒絕。綜上，殷醫師未再檢驗PSA值，尚未違反醫療常規。㈣當病人未進行第二次切片檢查時，得以檢測血中游離型PSA值，再由Total-PSA與游離PSA兩者間之比值，作為病人是否具有攝護腺癌之參考。惟檢測血中游離型PSA之適當時機為當PSA值介於4與10ng/mL之間，且其結果僅提供病人是否罹患攝護腺癌之參考，最後仍須作攝護腺切片始能確定是否罹患攝護腺癌。㈤本案病人遲至99年8月後，方由光田醫院醫師檢查發現係罹患攝護腺癌，殷醫師有無遲誤診斷之疏失，主要仍視病人於殷醫師處接受進一步之追蹤診療過程當中，是否有建議病人再度接受攝護腺切片檢查。依病歷紀錄記載，殷醫師有建議病人再度接受尿道手術或攝護腺切片檢查，惟病人不願意接受，以致未能診斷攝護腺癌，則殷醫師並無延誤診斷之疏失。被告主張鑑定意見：㈠82歲之病人，若患有攝護腺肥大及下尿路症狀，依醫療常規，應檢查PSA值。㈡對於82歲之病人，若有攝護腺肥大及下尿路症狀，經過藥物治療無效後，且PSA升高達94.2ng/mL，則可施行攝護腺切除手術，以治療病人之下尿路症狀，且將切除之攝護腺作病理切片檢查。上開程序及處置，符合醫療常規。㈢攝護腺切除術，無論係用傳統經尿道攝護腺切除手術或雷射攝護腺切除術，切下之標本雖達55公克，惟癌細胞大多生長於周邊，故自所切除之標本，未必能診斷為攝護腺癌。㈣攝護腺癌之確定診斷，必須經過切片作病理檢查，以確認診斷，使用經直腸攝護腺切片或經尿道攝護腺切片為最標準之檢查方法，並無其他檢查方法可確認診斷。…」等情，此有行政院衛生署102年2月19日衛署醫字第0000000000號函附之醫審會系爭鑑定報告附卷可考。足認被告殷約翰並無醫療疏失，且其處置亦符醫療常規。又依上開醫審會鑑定報告所載：「（三）…殷醫師建議病人接受第二次手術及病理組織切片檢查，惟病人拒絕。綜上，殷醫師為再檢驗PSA值，尚未違反醫療常規。（四）…惟檢測血中游離型PSA之適當時機為當PSA值介於4與10ng.mL之間，且其結果僅提供病人是否罹患攝護腺癌的參考，最後仍須作攝護腺切片始能確定是否罹患攝護腺癌。…」等情，可知PSA值僅為是否罹患攝護腺癌的參考，攝護腺切片始能確定是否罹患攝護腺癌，因此被告殷約翰多次建議病人呂子驥接受第二次手術及病理組織切片檢查，惟病人拒絕19次，被告殷約翰當然無法再追蹤是否罹患攝護腺癌。從而，本件損害之發生與被告殷約翰顯然無因果關係。是依上足見，被告抗辯稱：被告殷約翰並無醫療疏失，亦無可歸責事由，呂子驥之死亡與被告殷約翰更無因果關係；是以，被告殷約翰既不負侵權行為責任，則被告童綜合醫療社團法人童綜合醫院自無連帶賠償責任可言等語，均為可採。則原告由執前詞主張，洵無足採。
四、原告雖另主張系爭鑑定報告，其鑑定結果並不正確，仍有若干疑點，有再送鑑定之必要云云。惟按依醫審會組織規程第3條規定：「本會置主任委員1人，委員14人至24人，均由署長就有關機關代表、專家學者及社會人士中聘兼之，聘期均為1年。前項委員至少應有3分之1以上為法律專家或社會人士。」，第4條第1項規定：「本會得設下列小組，分別辦理第二條所列事項：一、醫療技術小組。二、專科醫師小組。
三、醫事鑑定小組。」，第3項規定：「醫事鑑定小組置委員21人至27人，並以1人為召集人，除由署長就本會委員指定兼任外，並就其他醫療專家聘兼之；其聘期與本會委員相同。」，第5項規定：「醫事鑑定小組分組委員至少應有3分之1以上為法律專家或社會人士。」，第6條第3項復規定：
「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之。」，基此，可見醫審會係依法令規定而設，其組織相當嚴謹，其中醫事鑑定小組成員亦多為醫療專家，具備醫療專業知識，是以，醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應具有相當之專業性。其次，本件所涉醫療糾紛經本院於101年5月28日發文函送鑑定問題囑託醫審會鑑定，直至102年2月19日始完成函覆，其鑑定期間長達約8月之久，此有卷附相關函文可稽，又參以醫審會收件並成案後，執行鑑定之流程為先函請醫事機構提供初步意見，待醫事機構回函後，再進行初次鑑定；完成初次鑑定後，尚需經醫審會開會決議，方能完成鑑定報告，此觀行政院衛生署醫療糾紛鑑定資訊系統案件處理進度表即知。準此，醫審會之系爭鑑定報告，既均係經過長期及嚴謹之鑑定流程後始產生，益徵其客觀性、公正性極高。因之，醫審會系爭鑑定報告就被告之醫療行為符合規定及醫療常規，並無何疏失乙節，已為詳盡及完全之說明，又衡諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認該鑑定報告具有相當之可信性，自得作為本件判斷之依據，其鑑定結果應可採信。則原告上開主張系爭鑑定報告，其鑑定結果並不正確云云，亦不可採。又本件既經鑑定明確，即無再送鑑定之必要，原告此部分所請，亦無由准許。
五、是以，本件醫審會依據全部之鑑定資料，就本件進行全盤之考量及評估，其系爭鑑定報告，既認為被告殷約翰並無醫療疏失，且其處置亦符醫療常規。又依上開醫審會鑑定報告所載：「（三）…殷醫師建議病人接受第二次手術及病理組織切片檢查，惟病人拒絕。綜上，殷醫師為再檢驗PSA值，尚未違反醫療常規。（四）…惟檢測血中游離型PSA之適當時機為當PSA值介於4與10ng.mL之間，且其結果僅提供病人是否罹患攝護腺癌的參考，最後仍須作攝護腺切片始能確定是否罹患攝護腺癌。…」等情，可知PSA值僅為是否罹患攝護腺癌的參考，攝護腺切片始能確定是否罹患攝護腺癌，因此被告殷約翰多次建議病人呂子驥接受第二次手術及病理組織切片檢查，惟病人拒絕19次，被告殷約翰當然無法再追蹤是否罹患攝護腺癌。從而，本件損害之發生與被告殷約翰顯然無因果關係。此外，原告所舉諸多證據，復未足以推翻鑑定結論，則堪認被告殷約翰應無原告所指之上開醫療過失行逕，且本件損害之發生與被告殷約翰顯然無因果關係可言。基此，原告主張被告殷約翰為呂子驥所施行之醫療行為有違反醫療常規，並有延誤治療情事，且與呂子驥之死亡間有因果關係，被告應依上揭不完全給付及侵權行為等法律關係，對其負連帶損害賠償責任云云，即屬無據。
伍、綜上所述，本件原告既無法舉證證明被告殷約翰為呂子驥所施行之醫療行為有違反醫療常規，並有延誤治療情事，亦無法證明被告殷約翰施行之醫療行為與呂子驥之死亡間有何因果關係。從而，原告依上揭侵權行為、不完全給付債務不履行等規定之法律關係，憑以請求被告等應連帶給付原告1,891,544元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年4月24日
民事第四庭法官呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月24日
書記官黃泰能