裁判字號：臺灣屏東地方法院107年簡上字第80號民事判決
裁判日期：民國108年07月17日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣屏東地方法院民事判決107年度簡上字第80號上訴人 柯文彰 訴訟代理人 謝宛均 律師被上訴人祭祀公業 江添丁 特別代理人 江瓊明 訴訟代理人 林致佑 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
107年4月20日本院106年度屏簡字第15號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人應容忍上訴人於被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地如附圖所示編號A1部分內最西側部分埋設直徑三十公分以內之排水管以為排水，不得為任何妨害上訴人排水之行為。
第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴，請求：㈠確認上訴人就被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭89地號土地）如附圖所示編號A2或A1部分有通行權存在。㈡被上訴人應容忍上訴人於上開土地範圍內設置道路通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，已設置之障礙物，應予清除。原審判決駁回其請求後，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴及追加聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡確認上訴人就系爭89地號土地如附圖所示編號A1部分內寬3公尺面積約5.98平方公尺，有通行權存在。㈢被上訴人應將前項土地上之地上物除去，並容忍上訴人舖設柏油道路以為通行，不得為任何妨害上訴人通行之行為。㈣被上訴人應容忍上訴人於第二項土地最西側部分埋設直徑30公分以內之排水管以為排水，不得為任何妨害上訴人排水之行為。上訴人於第二審所為訴之追加，均係基於同一土地所有權所衍生之紛爭，且主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為有所關連，且原請求之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用，堪認其請求之基礎事實同一，則原告所為訴之追加，合於民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭90地號土地），為伊與訴外人 柯清福 、 柯文範 所共有，與公路並無適宜之聯絡，向來係往南通行南側鄰地即被上訴人所有之系爭89地號土地以通○○○鄉○○路，惟遭被上訴人之派下員設置石塊、水泥、鋼管、樹枝等障礙物加以妨礙，爰本於系爭90地號土地之所有權，請求確認伊就系爭89地號土地如附圖所示編號A2或A1部分有通行權存在，並請求被上訴人除去上開障礙物及容忍上訴人開設道路以為通行等語，於原審聲明：㈠確認上訴人就系爭89地號土地如附圖所示編號A2或A1部分有通行權存在。㈡被上訴人應容忍上訴人於上開土地範圍內設置道路通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，已設置之障礙物，應予清除。
三、被上訴人則以：系爭90地號土地之西側有寬3公尺之巷道，可往北通聯至同段123地號土地上之長壽路，則系爭90地號土地原非袋地；又系爭90地號土地上之其餘住戶，均係往北由長壽路出入，上訴人自行在其住宅臨上開巷道處築牆，致其無法利用上開巷道往北通行，難謂鄰地有容忍上訴人通行之義務等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人對其一部聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加之訴意旨除如前述外，並補充以：伊如往北通行，必須經過同段91、123地號等土地，所需面積顯然大於往南通行系爭89地號土地所需面積，且系爭89地號土地為畸零地，原不得作為建築使用，伊主張通行系爭89地號土地如附圖所示編號A1部分內寬3公尺面積約5.98平方公尺之處，復位於系爭89地號土地之邊陲，而為對周圍地損害最少之處所；又系爭90地號土地及系爭89地號土地之地勢均為北高南低，系爭90地號土地係以水溝往系爭89地號土地排水，被上訴人現雖無妨害伊排水之行為，惟兩造已就通行一事有所爭執，日後恐就排水一事再生爭執，爰提起將來給付之訴，請求被上訴人容忍伊於上開通行土地埋設直徑30公分以內之排水管以為排水，不得為任何妨害伊排水之行為等語，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡確認上訴人就系爭89地號土地如附圖所示編號A1部分內寬3公尺面積約5.98平方公尺，有通行權存在。㈢被上訴人應將前項土地上之地上物除去，並容忍上訴人舖設柏油道路以為通行，不得為任何妨害上訴人通行之行為。㈣被上訴人應容忍上訴人於第二項土地最西側部分埋設直徑30公分以內之排水管以為排水，不得為任何妨害上訴人排水之行為。被上訴人則以：系爭89地號土地為乙種建築用地，縱為畸零地，仍得與其他土地合併計算建蔽率及容積率，倘作為通路使用，對伊之損害非小，而系爭90地號土地北側鄰地即同段91、123地號土地，均為國有之交通用地，上訴人通行上開土地，對周圍地並無損害可言；又伊未曾妨害上訴人排水，上訴人並無就此提起將來給付之訴之必要，且上訴人未先行或同時提起確認排水權有無之訴，即逕提起給付之訴，乃欠缺權利保護之必要，則上訴人追加之訴並不合法，應予駁回等語，於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷第23頁），並有土地登記謄本、地籍圖謄本、屏東縣政府107年9月17日屏府工土字第10770973900號函附卷可稽（見原審卷第7、70至72頁、本院卷第31、36、75、85頁），復經本院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第81至83頁），堪認為真實：
㈠系爭90地號土地為上訴人與訴外人柯清福、柯文範所共有，
其南側鄰地即系爭89地號土地為被上訴人所有，其北側鄰地即同段91、123地號國有土地均為訴外人財政部國有財產署所管理。
㈡系爭89地號土地西南側面臨屏東縣○○鄉○○路（寬8.8公
尺），同段123地號土地○○○鄉○○路（屏18線公路，寬
8公尺）經過。
六、本件爭點為：㈠上訴人主張之通行方案，是否為對周圍地損害最少之處所及
方法？㈡上訴人得否就設置排水管及請求容忍排水部分提起將來給付
之訴？其所主張之排水方案，是否為對周圍地損害最少之處所及方法？
七、本院判斷如下：㈠⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1、
2項定有明文。所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。
⒉經查：
⑴系爭90地號土地略呈往南北方向延伸之長方型，南、北兩
端分別以系爭89地號土地及同段91、123地號土地與公路相隔之事實，除如前所述外，並有地籍圖謄本附卷可稽（見原審卷第7頁、本院卷第75頁）。而同段91地號土地，係民國95年地政機關辦理地籍圖重測後始新增之土地，有屏東縣里○地00000000000000里地00000000000000號函附卷可稽（見本院卷第30頁），亦即於該次重測前，系爭90地號土地之北側原係直接與同段123地號土地相鄰。又系爭90地號土地西側略沿地界處，於南端為空地（寬3公尺），其餘為鋪設紅磚之巷道（最北端寬2.
8公尺），該巷道往北經由同段91、123地號土地，即通聯至長壽路，且該巷道雖有部分並非位於系爭90地號土地上，惟位於系爭90地號土地上之寬度，至少為2.2公尺等事實，有照片附卷可稽（見原審卷第211至213、235頁），復經本院會同屏東縣里港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第81至83、89、117頁），堪認系爭90地號土地西側略沿地界處之巷道，為系爭90地號土地通往公路之現成路徑，且其寬度足以供一般人車通行，則上訴人沿上開巷道往北通行至長壽路，並無另行開設道路及除去他人地上物之必要。而系爭89地號土地如附圖所示編號A1部分土地，其上草木叢生，有照片附卷可稽（見原審卷第123、254、
255頁），堪認其現況並非道路，則上訴人沿該部分土地往南通行至莒光路，即有開設道路及除去他人地上物之必要。
⑵上訴人如以系爭90地號土地西側略沿地界處之巷道往北通
行，於同段91、123地號土地之通行面積分別為14.70、
12.81平方公尺，以上開土地108年公告現值即每平方公尺900元計算（見本院卷第144、145頁），所通行之土地價額為24,759元；而上訴人如以系爭89地號土地如附圖所示編號A1部分土地中之5.98平方公尺往南通行，以系爭89地號土地108年公告現值即每平方公尺4,000元計算（見本院卷第146頁），所通行之土地價額為23,920元。則上訴人往北通行所需土地面積，雖較往南通行所需土地面積為多，惟以土地價額觀之，實相差無幾。又同段91、12
3地號土地，均為國有之一般農業區交通用地，而系爭89地號土地則為鄉村區乙種建築用地，有土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第72頁、本院卷第31至36頁），則以同段
91、123地號土地為通行，乃符於土地之使用分區及使用地類別。
⒊綜上，系爭90地號土地往北通行同段91、123地號土地，
，係沿現成路徑為之，毋庸另行開設道路或除去地上物，復符於土地之使用分區及使用地類別，而屬對周圍地損害最少之通行路徑。又判斷周圍地損害最少之處所何在，與有通行權人之屋宅座向、向來進出路徑、所應支付之通行償金均無涉，上訴人以其房屋座北朝南，向來經由系爭89地號土地進出，且通行同段91、123地號土地恐須支付使用補償金為由，主張往南通行系爭89地號土地為對周圍地損害最少云云，尚無可採。從而，上訴人請求確認其就系爭89地號土地如附圖所示編號A1部分內寬3公尺面積約5.98平方公尺有通行權存在，並請求被上訴人除去地上物及容忍其通行，洵屬無據。
㈡⒈按土地所有人不得妨阻由鄰地自然流至之水。土地所有人
因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。前項情形，有通過權之人對於鄰地所受之損害，應支付償金。第1項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。民法第775條第1項、第779條第1、2、4項分別定有明文。關於民法第779條第4項訴訟之性質，參諸其立法理由，應認於主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，為確認之訴。而確認之訴與給付之訴本質固有不同，惟給付之訴原含有確認之訴之意義在內，則主張有通過權之人所為訴之聲明，自無須先請求確認其過水權存在，而得逕請求鄰地所有人容忍其以其所主張之處所及方法為過水。次按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。民事訴訟法第246條定有明文。上開條文於89年2月9日之修正理由，為將來給付之訴，原條文僅規定履行期未到而有不履行之虞者，得予提起，為擴大將來給付之訴之適用範圍，爰參照日本、德國之立法例，修正為有預為請求之必要者，均得提起將來給付之訴。
⒉本件上訴人主張系爭90地號土地之排水係經由水溝自然流
至系爭89地號土地，並以於系爭89地號土地如附圖所示編號A1部分內最西側部分埋設直徑30公分以內之排水管為排水，為對鄰地損害最少之處所及方法一節，被上訴人以現有水溝寬度僅25公分，而抗辯上訴人所欲埋設之排水管直徑過大，應認被上訴人就何屬「於鄰地損害最少之處所及方法」，已有所異議，則上訴人訴請法院以判決定之，並逕以給付之訴請求被上訴人容忍其以其所主張之處所及方法為排水，揆諸前揭規定及說明，於法並無不合。又被上訴人前雖未妨害系爭90地號土地往系爭89地號土地排水，惟兩造就通行一事既有所爭訟，日後非無就排水一事另行爭訟之可能，況被上訴人已明示反對上訴人主張之排水方法（排水管直徑），堪認上訴人就此有預為請求之必要，其提起請求將來給付之訴，於法亦無不合。
⒊關於上訴人主張之排水方案，是否為對周圍地損害最少之
處所及方法一節，經查：系爭90地號土地西側略沿地界處之巷道，其西側為寬25公分之排水明溝，該排水明溝並往南延伸接往莒光路北側之下水溝道，其內水勢係往南流之事實，有照片附卷可稽（見原審卷第21、120、123、21
1、212、254頁、本院卷第99頁），復經本院會同屏東縣里港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第81至83、118頁），堪認系爭90地號土地之水勢係自然流至系爭89地號土地，依民法第775條規定，被上訴人原不得妨阻。又上訴人主張其為排泄家用或其他用水至溝道之必要，而須於系爭89地號土地如附圖所示編號A1部分內最西側部分埋設直徑30公分以內之排水管為排水，其排水之處所，乃沿系爭89地號土地最短之西側地界，且係埋設於地下，對被土地利用之妨害最低；其排水之方法，為設置排水管，已侷限水流之經路，並能避免溢流及減少病媒滋生；又其排水管以直徑30公分為限（此處直徑之意義，著眼於兩造訟爭事項為對周圍地之損害程度而言，當指排水管之外徑，而非內徑），衡諸現況排水明溝之寬度已為25公分，而市面預鑄之U型溝或函管，其內徑如為25公分，加計其溝體或管壁厚度後，外徑亦已多超過30公分，則上訴人主張之排水管直徑（外徑），堪認為於其排水必要程度內之最低標準。從而，上訴人主張其得於系爭89地號土地如附圖所示編號A1部分內最西側部分埋設直徑30公分以內之排水管為排水，而請求被上訴人予以容忍及不得妨害，洵屬有據。
八、綜上所述，本件上訴人請求確認其就系爭89地號土地如附圖所示編號A1部分內寬3公尺面積約5.98平方公尺，有通行權存在，及請求被上訴人將前項土地上之地上物除去，並容忍上訴人舖設柏油道路以為通行，不得為任何妨害上訴人通行之行為，為無理由，應予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴請求被上訴人應容忍其於系爭89地號土地如附圖所示編號A1部分內最西側部分埋設直徑30公分以內之排水管以為排水，不得為任何妨害上訴人排水之行為，為有理由，應予准許。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第499條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國108年7月17日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官林昶燁法官李珮妤正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年7月17日
書記官黃晴維