臺灣嘉義地方法院103年度訴字第93號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第93號刑事判決

裁判日期：民國103年03月07日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第93號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蕭登贊上列被告因藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7812號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官改依簡式程序審理，判決如下：
主文蕭登贊犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案第三級毒品愷他命肆包（愷他命驗餘淨重共壹佰肆拾捌點肆貳參公克）、上開毒品外包裝袋肆個均沒收。
犯罪事實
一、蕭登贊明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得持有及轉讓，竟分別為以下犯行：
(一)基於轉讓偽藥之犯意，於民國102年10月17日20時許，在其位於嘉義市○區○○路○○○號之居所內，無償轉讓足供施用1次數量之愷他命予友人 劉文偉 ，供其摻入香菸內點燃施用1次。
(二)基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102年11月18日晚上某時許，在嘉義市西區友愛球場，以新臺幣（下同）3萬9,000元之代價，自真實姓名年籍不詳綽號「 阿力 」之成年男子處，購得純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命3包，並從中取一部分另分裝成1小包，而持有上 開愷 他命4包，欲供自己施用使用。嗣於同月20日13時55分許，經警持本院所核發之搜索票，前往蕭登贊前開居所執行搜索，扣得愷他命4包（愷他命檢驗前淨重共148.529公克，驗前純質淨重共85.651公克，檢驗後淨重共148.423公克），始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件係經被告蕭登贊於準備程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第2-4頁；102年度偵字第7812號卷，下稱偵卷，第25-26、64-65頁；本院卷第16-17、25頁），並經證人劉文偉於警詢、偵訊證述明確（見警卷第8-9頁、偵卷第18頁），復有搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片14張在卷可查（見警卷第16-20、22-28頁）。扣案疑似毒品之白色晶體4包，經送鑑定結果確含有愷他命成分，愷他命驗前淨重共148.529公克，驗前純質淨重共85.651公克，驗餘淨重共148.423公克，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份及照片2張復卷可參（見偵卷第36-38頁），足認被告之自白與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第3級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第3級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。本件被告供稱其轉讓予劉文偉施用之愷他命為顆粒磨成粉末狀，而非注射液型態（見本院卷第16頁），顯見其所轉讓之愷他命應非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入之禁藥，故應屬國內違法製造之偽藥。
(二)核被告就犯罪事實欄一(一)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就犯罪事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。
(三)爰審酌被告高中肄業之智識程度，未婚，自稱從事油漆、採茶業等工作，基於朋友情誼轉讓偽藥供其施用，足以使受轉讓施用者因而產生生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，及未能戒除毒品，自稱因當時找不到工作，心情不佳，為自己施用而大量購買愷他命而持有之犯罪動機，所轉讓偽藥及持有愷他命之數量，犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之部分諭知易科罰金之折算標準。至檢察官雖以被告前因販賣第三級毒品案件，經法院判刑並諭知緩刑5年，然隨即再犯本件罪行，顯見被告未能珍惜前次法院予以緩刑之寬典為由，就轉讓偽藥罪部分求處有期徒刑2年6月，就持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分求處有期徒刑1年，以昭炯戒，然本院審酌被告刑法第57條各款所臚列情事，認為科處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重，附予敘明。
(四)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，故依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號等判決意旨參照）。扣案愷他命4包，驗餘淨重共148.423公克，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案之上開毒品外包裝袋4個，係被告所有為持有上開愷他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案白色粉末1包，經鑑定結果不含任何毒品反應，復無證據證明為被告本件犯罪所用或預備之物，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國103年3月7日
刑事第二庭法官吳育汝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月7日
書記官莊珮雯附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。