裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第413號刑事判決
裁判日期：民國111年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第413號上訴人即被告 林自強 選任辯護人 陳世川 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第767號中華民國110年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第5006號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按民國110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院110年度台上字第5375號、111年度台上字第1323號刑事判決意旨參照）。而上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所諭知「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。
二、本案係由上訴人即被告甲○○（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。而依被告所提刑事上訴狀、刑事上訴理由狀及被告與辯護人於本院準備程序陳述之上訴範圍，均表明係因認為原判決之量刑過重而提起上訴，並①請求不依累犯規定加重其刑、②請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑及③請求依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第9至13、15至18、87、238、244頁），是被告之上訴意旨已明示僅就原判決所諭知之「刑」部分提起上訴，而未對原判決之犯罪事實及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所諭知之「刑」有無違法不當進行審理。至於原判決關於犯罪事實之認定、沒收及其證據取捨（本案並未諭知保安處分），因與本案「刑」之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究。是本院自應以原審所認定之犯罪事實為前提，據以衡量被告針對量刑結果不服之上訴理由是否可採，合先敘明。
貳、本案據以審查量刑是否妥適之原判決所認定犯罪事實及罪名：
一、原判決認定之犯罪事實：甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟單獨或與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿凱 」之成年人共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意或犯意聯絡，以其持用之門號0000000000號行動電話下載通訊軟體Line作為販賣毒品之聯絡工具，與 施瑞賓 聯絡，雙方達成買賣毒品之合意後，遂分別於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之交易方式，交付如附表二所示數量之第二級毒品甲基安非命予施瑞賓，並向其收取如附表二所示交易金額之款項（附表二編號1至3部分有實際收取價金，編號4至6部分則賒欠款項、尚未實際收取價金），以此方式完成第二級毒品甲基安非他命之買賣交易。嗣經警於110年1月25日19時許，持臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發之拘票，在臺中市○區○○路00號前拘提甲○○，並附帶搜索其使用之車牌號碼000-000號普通重型機車，扣得上開vivo廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），復經甲○○同意至其當時位於臺中市○區○○○道0段000號1樓之5住處執行搜索，扣得玻璃球吸食器2組，始查悉上情。
二、原判決認定被告所犯之罪名：㈠核被告如附表二編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第
第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與「阿凱」就附表二編號1、2、5、6所示犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、刑之加重或減輕：
一、是否依累犯規定加重其刑之說明：㈠被告前因施用毒品（2罪）案件，經臺灣臺中地方法院（下稱
臺中地院）以103年度訴字第301號判決判處有期徒刑8月、8月確定，及因竊盜（1罪）案件，經臺中地院以103年度簡字第538號判決判處有期徒刑6月確定，上開3罪復經臺中地院以103年度聲字第4501號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，經入監服刑，於105年6月6日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因其假釋遭撤銷，經入監執行殘刑2月17日，於106年10月19日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第57至59、72頁）及被告之執行案件紀錄表（見本院卷第253頁）在卷可憑。而本案被告如附表二所示各次販賣毒品之行為時，距上述徒刑執行完畢【106年10月19日】，均未逾5年，足認被告確係於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯。
㈡被告有前述構成累犯之事實，及被告有刑罰反應力薄弱及特
別惡性之情，業經檢察官於本院審理時具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑（經本院卷第243頁）。經斟酌被告前案亦有違反毒品危害防制條例之行為，被告於前案所受徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，再為本案販賣毒品行為，足見其對刑罰反應力薄弱，又其本案販賣毒品行為助長毒品流通，對社會治安有潛在危險性，具有特別之惡性，且因此加重其刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，依前揭說明，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，自應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。是被告及辯護意旨主張：不應依累犯規定加重其刑云云（見本院卷第16、243、246至247頁），尚非可採。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案被告就如附表二所示各次販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審判中均已自白犯罪（見偵卷第21至29、359至361；原審卷第168、170、193至194；本院卷第15頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並除法定刑為無期徒刑外，均依法先加後減之。
三、是否得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之說明：
㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之；而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。
㈡本案被告於警詢時雖有供述其毒品來源為 柯錦坤 之情（見偵
卷第33頁）。惟檢警並未因被告之供述因而查獲其毒品來源（即柯錦坤），此有110年8月4日員警職務報告（見原審卷第115頁）、111年5月4日員警職務報告（見本院卷第265頁）、臺中地檢署110年10月1日中檢謀露110偵5006字第1109096364號函（見原審卷第143頁）及111年4月25日中檢謀露110偵5006字第1119042685號函（見本院卷第149頁）在卷可稽，依前揭說明，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，自無從適用該規定。是被告及辯護意旨主張：應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云（見本院卷第87、244頁），亦非可採。
四、是否依刑法第59條規定酌減其刑之說明：按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查：
㈠本案被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為「10年以
上有期徒刑」，被告已得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，是以，須於認就被告所犯上開販賣第二級毒品罪如量處依累犯加重其刑（僅就無期徒刑外之法定刑部分加重），再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之刑度，尤嫌過重時，始有刑法第59條規定適用之餘地。
㈡本院斟酌甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，對社會秩
序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品行為，自無不知之理，竟不思以正常管道賺取金錢，為牟取不法利益，販賣第二級毒品，助長毒品流通，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，又被告之毒品相關犯罪前科紀錄甚多，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第47至72頁）在卷可稽，且本案販賣第二級毒品次數達6次，堪認被告本案販賣第二級毒品顯非偶然為之，惡性非輕，難認其犯行於客觀上足以引起一般同情，無情輕法重或刑罰過苛而顯可憫恕之情，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是被告及辯護意旨主張：應依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第16至18、247至248頁），亦難認可採。
肆、上訴駁回之說明：
一、被告上訴意旨雖謂：①被告所犯各罪不應依累犯規定加重其刑；②被告有供述其毒品來源為柯錦坤，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；③請再依刑法第59條規定酌減其刑；④原審量刑過重云云。
二、惟查：㈠前揭上訴意旨①、②、③部分，均非可採，理由業如前述【詳參前揭關於刑之加重或減輕部分的說明】。
㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫
無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本案原審就被告所犯各罪，適用刑法第47條第1項（累犯）及毒品危害防制條例第17條第2項規定（偵審自白）加減其刑（除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，依法先加後減）後，於①審酌販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，販賣第二級毒品，以牟取不法利益，助長毒品之流通與泛濫，殊值非難，並考量其犯後坦承犯行之態度，其犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害，其素行狀況，及其自陳為國中畢業之智識程度，入監前從事鐵工工作及月收狀況，離婚、有1名未成年子女需要扶養等一切情狀，各量處如附表一編號1至6所示之刑；②復斟酌被告所犯數罪之態樣、手段、動機均屬相同，於併合處罰時責任非難重複程度甚高，就如附表一編號1至6所處之刑，定應執行有期徒刑6年4月。原審顯已本於被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，原審就被告所犯各罪所處之刑及所定應執行刑，均屬妥適，並無違誤，自應予維持。況查原審就被告所犯6次販賣第二級毒品罪所處之刑【各判處有期徒刑5年2月】，已屬在法定刑（最輕法定本刑為「10年以上有期徒刑」）範圍內，依刑法第47條第1項（累犯）及毒品危害防制條例第17條第2項（偵審自白）規定加減其刑（除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，依法先加後減）後，各為低度量刑，所定應執行刑【有期徒刑6年4月】，亦已就各罪刑期之總和減免甚多，亦屬低度量刑，均難認有何過重情事。是被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求再從輕量刑云云【前揭上訴意旨④部分】，亦非可採。
三、綜上所述，被告明示僅就原判決之刑部分提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，均非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
伍、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭（見本院卷第229、235、237、242至244頁），爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年5月30日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官邱鼎文法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林姿妤中華民國111年5月30日附表一：
編號犯罪事實主文1附表二編號1所示犯行甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之vivo廠牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2附表二編號2所示犯行甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之vivo廠牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3附表二編號3所示犯行甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之vivo廠牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4附表二編號4所示犯行甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之vivo廠牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。5附表二編號5所示犯行甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之vivo廠牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。6附表二編號6所示犯行甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之vivo廠牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。附表二：
編號購毒者時間地點交易方式毒品種類及數量交易金額(新臺幣)1施瑞賓109年9月1日12時27分許臺中市○○區○○0段00號統一便利商店十九甲門市（起訴書誤載為全家便利商店19甲市門市）以門號0000000000號行動電話下載之通訊軟體Line與施瑞賓持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在左列地點交易，施瑞賓騎乘車牌號碼000-000機車前往，甲○○則搭乘由真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之成年人所駕駛之車輛前往，甲○○將第二級毒品甲基安非他命交予施瑞賓，並向其收取右列金額之款項。第二級毒品甲基安非他命1小包（約0.1公克）1,000元2施瑞賓109年9月6日13時17分許臺中市○○區○○0段00號統一便利商店十九甲門市（起訴書誤載為全家便利商店19甲市門市）以門號0000000000號行動電話下載之通訊軟體Line與施瑞賓持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在左列地點交易，施瑞賓騎乘車牌號碼000-000機車前往，甲○○則搭乘由真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之成年人所駕駛之車輛前往，甲○○將第二級毒品甲基安非他命交予施瑞賓，並向其收取右列金額之款項。第二級毒品甲基安非他命1小包（約0.1公克）1,000元3施瑞賓109年9月26日0時6分許臺中市○○區○○0段00號統一便利商店十九甲門市（起訴書誤載為全家便利商店19甲市門市）以門號0000000000號行動電話下載之通訊軟體Line與施瑞賓持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在左列地點交易，施瑞賓騎乘車牌號碼000-000機車前往，甲○○則騎乘車牌號碼000-000號機車前往，甲○○將第二級毒品甲基安非他命交予施瑞賓，並向其收取右列金額之款項。第二級毒品甲基安非他命1小包（約0.1公克）1,000元4施瑞賓109年9月26日12時59分許臺中市○○區○○0段00號統一便利商店十九甲門市（起訴書誤載為全家便利商店19甲市門市）以門號0000000000號行動電話下載之通訊軟體Line與施瑞賓持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在左列地點交易，施瑞賓騎乘車牌號碼000-000機車前往，甲○○則騎乘車牌號碼000-000號機車前往，甲○○將第二級毒品甲基安非他命交予施瑞賓，惟右列約定之交易金額則賒欠，迄今尚未給付。（起訴書誤載為一手交錢、一手交貨）第二級毒品甲基安非他命1小包（約0.1公克）1,000元5施瑞賓109年10月1日9時52分許臺中市○○區○○0段00號統一便利商店十九甲門市（起訴書誤載為全家便利商店19甲市門市）以門號0000000000號行動電話下載之通訊軟體Line與施瑞賓持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在左列地點交易，施瑞賓騎乘車牌號碼000-000機車前往，甲○○則搭乘由真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之成年人所駕駛之車輛前往，甲○○將第二級毒品甲基安非他命交予施瑞賓，惟右列約定之交易金額則賒欠，迄今尚未給付。（起訴書誤載為一手交錢、一手交貨）第二級毒品甲基安非他命1小包（約0.1公克）1,000元6施瑞賓109年11月4日11時26分許臺中市○○區○○0段00號統一便利商店十九甲門市（起訴書誤載為全家便利商店19甲市門市）以門號0000000000號行動電話下載之通訊軟體Line與施瑞賓持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在左列地點交易，施瑞賓騎乘車牌號碼000-000機車前往，甲○○則搭乘由真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之成年人所駕駛之車輛前往，甲○○將第二級毒品甲基安非他命交予施瑞賓，惟右列約定之交易金額則賒欠，迄今尚未給付。（起訴書誤載為一手交錢、一手交貨）第二級毒品甲基安非他命1小包（約0.1公克）1,000元