裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年軍侵上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國111年05月30日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度軍侵上訴字第2號上訴人即被告 李泓穎
住○○市○○區○○里0鄰○○街○段000巷00弄0號選任辯護人 張宸浩 律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度軍侵訴字第1號中華民國111年1月19日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度軍偵字第62號起訴及110年度軍偵字第2號移送併辦），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號二部分暨就附表編號一、二所定之應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表編號二所示之罪，處如附表編號二所示之刑及沒收。
其他（即原判決附表編號一部分）上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、甲○○係桃園市○○路0段0000號陸軍化生放核訓練中心志願役士兵（嗣於民國109年12月10日因本案為警查獲後停役退伍），於行為時為現役軍人，其於109年10月間，經由網路交友軟體WOOTALK，結識甲女（代號BH000-A109132，95年12月生，真實姓名詳卷，下稱甲女），甲○○與甲女成為男女朋友關係後，甲女向甲○○謊稱其已經滿14歲，而甲○○明知甲女為未滿16歲之少年，性觀念未臻成熟，並無完全之性自主同意能力，竟仍基於對14歲以上未滿16歲女子為性交、拍攝製造少年性交行為之電子訊號之犯意，分別於附表編號一、二所示之時間、地點，或與甲女發生口交之性行為，或持其所有手機拍攝口交過程。嗣因苗栗縣警察局婦幼警察隊員警，於網路巡邏FB（臉書）社群時，發現甲○○疑似利用網路交友方式，認識未成年甲女，並與甲女相約見面後，要求甲女幫其口交及傳送裸照之通話內容【關於附表編號三所示散布少年猥褻行為電子訊號部分，業經原審判決確定，不在本案審判範圍】，因而持檢察官核發之拘票，於109年12月10日上午11時40分許，至上址陸軍化生放核訓練中心，將甲○○拘提到案，並扣得甲○○所有之蘋果廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力之說明：
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文。次按現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身份者，仍適用本法處罰；現役軍人犯刑法妨害性自主罪章者，除本法另有規定外，依該規定處罰。陸海空軍刑法第3條、第76條第1項第7款分別定有明文。本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）於行為時，係陸軍化生放核訓練中心之志願役士兵，為現役軍人（嗣於109年12月10日因本案為警查獲後停役退伍），且於非戰時犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列刑法妨害性自主罪章之罪，依上開規定，即應依刑事訴訟法規定追訴、處罰。是本案苗栗地檢署檢察官向原審法院提起公訴，嗣經原審判決後，被告依法提起上訴，本院自有審判權，合先說明。
二、本案審判範圍：原審判決後，檢察官並未上訴，僅被告提起上訴，且被告係針對原判決附表編號一、二部分提起上訴，故原判決附表編號三部分及無罪部分均已判決確定【不在本案審判範圍】，本院審判範圍僅限於原判決附表編號一、二部分。
三、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點規定甚明。故甲女（代號BH000-A109132）為本案之被害人，本判決為避免揭露足以識別其身分資訊之虞，爰不記載其真實姓名，以甲女稱之（真實姓名均詳卷）。
四、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第1
59條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第94至96、220至223頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。
㈡非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則
規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見軍偵62卷第9至14、42至43、66、232頁；原審卷第
18、74至76、248、301至303頁；本院卷第92、224至225頁），核與證人甲女於偵訊及原審（見他卷第333頁；原審卷第286至295頁）證述之情節相符，並有被告與甲女之對話截圖及照片（見他卷第7至51、81至327頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表（見他卷第55頁）、本案口交畫面截圖（見原審卷證物袋內）、原審勘驗本案所拍攝製造少年為性交電子訊號之勘驗筆錄（見原審卷第75至76頁）在卷可憑。復有被告持以拍攝製造上開電子訊號之蘋果廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）扣案可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，而堪採信。從而，本案事證明確，被告前揭對於14歲以上未滿16歲之女子為性交、拍攝製造少年為性交電子訊號之犯行，均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪說明：
一、按刑法所稱「性交」者，謂非基於正當目的所為「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合」之行為，刑法第10條第5項定有明文。查本案被告如附表編號一、二所示以其性器放入甲女口腔內之行為（俗稱「口交」），依前揭規定，自屬性交行為。
二、觀諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項之規範目的應是依行為人對相對人所施加之手段，區分為「自主意願型」與「非自主意願型」，並設計由輕到重之刑度。犯罪之基本行為係行為人之行為導致未滿18歲之人為拍攝、製造性交、猥褻行為之物品，再依是否另對被害人採取招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法；甚至以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等手段，而逐漸加重處罰之刑度。詳言之，該條例第36條第1項，因屬基本規定，行為人之行為只須導致拍攝、製造被害人為性交或猥褻行為之物品，即可成立；而行為人若採取積極方式或違反被害人意願之手段導致拍攝、製造被害人為性交或猥褻行為之物品時，則分別改論以該條例第36條第2項、第3項之罪，該條例第36條第2項、第3項規範目的應是採取此種積極方式或違反被害人意願之手段，所取得之被害人性交或猥褻行為之物品，將來恐有擴大潛在之不特定被害人的危險以及加重猥褻行為物品之散佈，而異其輕重之刑度，所保護者為兒童或少年與性有關之隱私資訊，以及保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展，立法者主要保護之法益，在使兒少免於成為性剝削客體。雖該條例第36條第1項所規範之文字為「拍攝、製造」，與第36條第2項、第3項所規範之文字「被拍攝、（被）製造」，雖略有不同，然此種差異應僅是各該條項之句型屬主動式或被動式而有所不同，此觀諸該同條例第36條第1項至第3項規定之文字結構自明。又按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。本案被告於未違反甲女意願下，拍攝甲女為其口交之過程，係屬拍攝、製造性交影片之行為，而其所拍攝、製造之數位影片，尚未經沖洗或壓製過程而成為實體物品，應屬於性交行為之電子訊號。
三、公訴意旨雖謂被告對甲女為附表編號一、二所示性交行為時，知悉甲女係未滿14歲之人云云。然此為被告所否認，且依證人甲女所述，其與被告交往時，有向被告謊稱其已年滿14歲之情（見他卷第331、333頁；原審卷第287、291至292頁），復無其他積極證據足證被告於附表編號一、二所示性交行為時已知悉甲女為未滿14歲之人，自應為有利於被告之認定，應認被告係基於對14歲以上未滿16歲之女子為性之犯意，而為附表編號一、二所示性交行為【原審就此部分犯罪事實之認定，檢察官亦無上訴，此部分自非本院審查之範圍（見本院卷第96頁）】。
四、核被告①就附表編號一部分所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪【原判決於論罪科刑部分雖漏載陸海空軍刑法第76條第1項第7款，惟因該條文之規定乃在說明現役軍人犯刑法妨害性自主章之罪者，依刑法妨害性自主罪章之規定處罰，況原判決於據上論斷欄亦有引用此法條，足見原判決於論罪說明時僅係漏載，故不影響判決之結果，附此敘明】；②就附表編號二部分所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法2第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝製造少年為性交電子訊號罪。公訴意旨認被告就附表編號一、二所示2次對甲女性交行為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第1項之現役軍人對未滿14歲之女子為性交罪云云（見原審卷第10頁），容有未洽，惟因基本社會事實相同，且經原審及本院告知被告此部分所涉法條及罪名（見原審卷第303頁；本院卷91、219頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
五、又按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。本案被告係基於滿足其性慾之意思決定，同時為如附表編號二所示與甲女為性交行為及拍攝製造其等性交過程之電子訊號，上開犯行係於密接之同一時地為之，且具有高度重疊關係，倘就被告所犯如附表編號二所示現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及拍攝製造少年為性交電子訊號罪，予以分論併罪，恐有重覆評價之嫌，依前揭說明，應認被告如附表編號二所為係一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以拍攝製造少年為性交電子訊號罪【起訴書所犯法條欄亦同此罪數之認定（見原審卷第10頁）】。
六、被告所犯現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（附表編號一部分）及拍攝製造少年為性交電子訊號罪（附表編號二部分），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、檢察官移送原審併辦部分【苗栗地檢署110年度軍偵字第2號移送併辦意旨書（見原審卷第49至50頁）】，與起訴部分之犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院已併予審酌，附此敘明。
肆、是否加重或減輕其刑之說明：
一、按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查①被告所犯刑法第227條第3項之罪，係就被害人為14歲以上未滿16歲之少年所設之特別處罰規定；②被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，亦係將「少年」列為犯罪構成要件，就被害人之年齡設為特別規定，是本案被告所為如附表編號一、二所示各犯行，雖均係對少年犯罪，然因被告所犯上開各罪，均屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書所稱「就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定之罪」，自毋庸依上開兒童及少福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。
二、次按按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本案被告為成年人，具有相當智識程度及社會經驗，其主觀上已認知甲女為14歲以上未滿16歲之少年（實際上甲女未滿14歲），被告為滿足自己之性慾，仍為附表編號一、二所示2次與甲女為性交行為，於附表編號二所示性交過程中，持手機拍攝製造兩人性交過程影像之電子訊號，行為實屬惡劣，雖被告為上開犯行時，與甲女係為男女朋友關係，事後表達希望和解之意，甲女未提出告訴且希望輕判（見他卷第335頁；原審卷第295頁），惟甲女於案發時年齡尚淺，身體、心智發育尚未成熟，並處於型塑人格之重要階段，被告對甲女為性交行為不只1次，且於附表編號二所示性交過程中，持手機拍攝製造兩人性交過程影像之電子訊號，其前揭所為已嚴重危害甲女之身心健康及人格發展，且終究未能與甲女之父母達成和解，取得其等之原諒，衡諸社會一般人客觀標準，難認其前揭犯行足以引起一般同情，無情輕法重或刑罰過苛而顯可憫恕之情，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是被告及辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減輕其刑云云（見本院卷第227至228頁），尚非可採。
伍、上訴駁回之說明【附表編號一部分】：
一、原審經審判結果，以被告所犯附表編號一之罪證明確，適用陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第7款，刑法第11條前段、第227條第3項等規定，並審酌被告明知甲女係就讀國中之少年，其判斷力、自我保護能力及性自主決定能力均尚未成熟，竟為滿足一己私慾，於邀甲女出遊後，在車內與甲女發生性交行為，所為誠屬不該，惟念及被告行為時，年僅23歲，未使用有強暴、脅迫等方式，手段平和，且甲女向法院表示希望對被告輕判，及被告無前科，坦承不諱之犯後態度，暨其自陳為高職畢業之智識程度，被軍隊汰除後之就業情形，與母親及胞弟等人同住之生活狀況等一切情狀，就被告所犯如附表編號一所示之罪，量處有期徒刑7月。核原審就此部分之認事用法及證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑尚屬妥適，並無違誤，自應予維持。
二、被告上訴及辯護意旨雖謂：①被告係初犯，犯後態度良好，甲女與被告係真心相愛，甲女願意原諒被告，係因為甲女之父母無法諒解被告，所以提告，被告希望與甲女之父母協商和解，但甲女之父母不願意洽談，且被告經濟狀況不佳，父親在監執行，弟弟就學中，被告須賺錢養家，被告如遭重判，被告之母親將孤苦無依，請依刑法第59條規定酌減其刑；②原審量刑過重，請依刑法第57條規定從輕量刑，改判有期徒刑6月以下之刑，以易服社會勞動云云。惟查：
㈠被告如附表編號一所示犯行，並無適用刑法第59條規定酌量
減輕其刑之餘地，有如前述。是被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非可採。
㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫
無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本案原審就被告所犯如附表編號一所示之罪，已本於被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，已如前述。酌以刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，法定刑為「處7年以下有期徒刑」，原審就被告所犯如附表編號一所示之罪，判處有期徒刑7月，已屬低度量刑，並量刑無過重可言。是被告上訴及辯護意旨謂原審就此部分之量刑過重云云，亦非可採。㈢綜上所述，被告猶執前詞就附表編號一部分提起上訴，指摘
原判決不當，請求就此部分適用刑法第59條酌減其刑規定，及請求判處有期徒刑6月以下之刑，以易服社會勞動云云，均非可採，是被告就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
陸、撤銷改判之說明【附表編號二部分暨定應執行刑部分】：
一、原審經審判結果，以被告如附表編號二部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告係基於滿足其性慾之意思決定，同時為如附表編號二所示與甲女為性交行為及拍攝製造其等性交過程之電子訊號，上開犯行係於密接之同一時地為之，且具有高度重疊關係，應認被告係一行為觸犯現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及拍攝製造少年為性交電子訊號罪之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以拍攝製造少年為性交電子訊號罪【起訴書所犯法條欄亦同此罪數之認定】，有如前述。原審固引用最高法院109年度台上字第1358號刑事判決意旨為本案論罪參考，認上開2罪係不同行為，無從認為係想像競合犯云云，惟前開最高法院判決所依憑之事實（該案被告對被害少年多次為強制性交，復為留下性交、猥褻之紀錄，另起意以強暴使被害少年被拍攝性交行為電子訊號之犯意，多次強使被害少年被拍攝相關影片，嗣並以「公開影片」為由恐嚇被害少年不得報警等情），此與本案之事實（被告與甲女相約出遊，在車上發生口交行為之同時，持手機拍攝影片，俾以滿足被告之性慾），犯罪情節有所不同，尚難比附援引，是原審認被告附表編號二部分所犯上開2罪應分論併罰云云，容有違誤。是被告上訴意旨以此為由指摘原判決違誤，為有理由，自應由本院就附表編號二部分予以撤銷改判。又原判決就附表編號二部分所處之刑與前揭上訴駁回（即附表編號一）部分所處之刑所定之應執行刑，亦因本院就附表編號二部分撤銷而失所附麗，自應併予撤銷。
二、爰審酌甲女年紀尚輕，雖心理上對於男女間的性愛或有所悉，而生理上也開始進入青春期，但因其身體、心智發育尚未成熟，無成熟之性自主及判斷能力，為保護青少年使其健全成長，縱經其同意，仍不得與其發生性交行為，而被告主觀上已認知甲女為14歲以上未滿16歲之少年（實際上甲女未滿14歲），竟為滿足自己之性慾，仍對甲女為附表編號二所示性交行為，且於性交過程，持手機拍攝製造兩人性交過程影像之電子訊號，行為實屬惡劣；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，已獲得甲女原諒，然仍未能取得甲女之父母的諒解，尚未與甲女之父母達成和解或賠償損害；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其自陳為高職畢業之智識程度，現職為超商店員，需要扶養母親與弟弟等生活狀況等一切情狀，量處如附表編號二所示之刑。
三、定應執行刑之說明：前揭上訴駁回（即附表編號一）部分所處之刑及撤銷改判（即附表編號二）部分所處之刑，均屬不得易科罰金之刑，本院斟酌考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減，行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，及行為人復歸社會之可能性，參酌被告前揭犯罪時間之間隔相近、被害人同一、侵害法益之狀況等情，對其所犯上開各罪為整體之非難評價後，認應定其應執行之刑如主文第四項所示。
四、緩刑與否之說明：本案被告明知甲女係就讀國中之少年（被告主觀上已認知甲女為14歲以上未滿16歲之少年，實際上甲女未滿14歲），其判斷力、自我保護能力及性自主決定能力均尚未成熟，竟為滿足一己私慾，對甲女為性交行為2次，於第2次性交過程中，復以手機拍攝製造甲女性交過程之電子訊號，危害甲女身心健全發展，被告雖表示有意向甲女之父母道歉並賠償所受損害，然迄今仍未獲甲女之父母的諒解或賠償損害，本院經綜合斟酌全案情節，認若予以宣告緩刑，實不足收警惕之效，難認對其所宣告之刑以暫不執行為適當。至於被告所述其家庭狀況，與是否暫不執行刑罰之要件無涉，而係每位受刑人所應面對之事項，亦無從據此即認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰不予宣告緩刑。被告及辯護意旨以被告父親現在監服刑，被告若入監，母親將孤苦無依云云為由，請求對被告諭知緩刑，亦非可採。
柒、沒收之說明：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。次按依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定「第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之」、及兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項規定「查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，關於兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，係屬絕對義務沒收之物，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第3項規定乃刑法第38條第2項但書所謂之特別規定，應優先適用。
至於上開範圍以外之物品，則應回歸適用刑法關於沒收規定之適用。經查：
一、扣案之蘋果廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡），係被告所有，且供附表編號二犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項，於被告此部分罪刑項下宣告沒收。
二、至於上開手機內所儲存前開口交及甲女裸照影像之電子訊號，因上開手機已宣告沒收，爰不再重覆諭知沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第7款，刑法第11條前段、第227條第3項、第51條第5款、第55條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴及移送併辦，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年5月30日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官邱鼎文法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林姿妤中華民國111年5月30日附錄論罪科刑法條全文：
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表編號犯罪事實所犯之罪、諭知之刑及沒收一甲○○於109年11月15日，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載甲女前往北部遊玩，於當日下午4、5時許，在臺北市木柵動物園附近，基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，在車內以其性器放入甲女口腔方式，與甲女合意發生口交之性行為1次。【上訴駁回部分】甲○○犯對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪，處有期徒刑柒月。二甲○○於109年11月22日，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載甲女前往嘉義遊玩，於當日下午4、5時許，在嘉義某不詳地點，基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交、拍攝製造少年性交行為之電子訊號之犯意，在車內以其性器放入甲女口腔方式，與甲女合意發生口交之性行為1次，並持其所有蘋果廠牌手機1支（門號0000000000號，含SIM卡），拍攝製造口交過程影像之電子訊號。【撤銷改判部分】甲○○犯拍攝製造少年為性交電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案之蘋果廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收。三甲○○取得甲女以網路傳送裸照之電子訊號後，基於散布少年猥褻行為電子訊號之犯意，於109年11月30日，將其中2張甲女裸照之電子訊號，以其上開蘋果廠牌手機1支（門號0000000000號，含SIM卡），上傳至臉書「國中小男女交流色色群」群組內，分享給十餘位成員觀覽而散布之。【原審判決確定部分】甲○○犯散布少年為猥褻行為電子訊號罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之蘋果廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收。