裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院98年上易字第430號刑事判決
裁判日期：民國98年11月18日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第430號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第40號中華民國98年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第33537號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○被訴侵占附表一所示財物部分撤銷。
乙○○犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○係廣南國際有限公司（下稱廣南公司）聘用在高雄遠東百貨公司（下稱高雄遠百公司）銷貨之專櫃人員，為從事商品販賣收受買賣價金業務之人，詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，民國（下同）96年5月27日起至同年月30日止，侵占顧客 葉敏慧 、丙○○、丁○○、 黃秀芬 在高雄遠百公司購買不鏽鋼油炸鍋等物品所交付如附表一編1、3、4之貨款（含現金新台幣及禮券）及附表一編號2所示客戶所交付之維修費現金新台幣（下同）1550元，計5萬9132元。嗣因廣南公司會計 林美鳳 發現乙○○未將所收之現金及禮券入帳，要求乙○○繳回，乙○○置之不理，經告以如不繳回將扣薪水後，乙○○始分別於97年7月9日及同年月10日以現金及禮券繳回。
二、案經廣南公司訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、本件判決後引之證據其屬於傳聞證據部分，被告及檢察官均表示無意見，本院審酌該證據之作成及取得並無不法，且爰為認定犯罪事實之證據尚屬適當，依上開刑事訴訟法之規定自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於受僱於廣南公司在高雄遠東百貨公司擔任銷貨專櫃人員及收受附表一所示顧客所交付價款及維修費用之事實，固供承不諱，惟矢口否認有公訴人所指侵占犯行，辯稱：廣南公司為增加客戶購買意願，有私下教導現場專櫃人員二種方式：一、倘客戶以現金購買，不開發票使百貨公司無法抽成，即可給予9折優惠，並以9折價直接報帳予廣南公司。二、由客人給付9折現金，不開發票，由專櫃人員代購百貨公司禮券繳回廣南公司；上開二種情形，均是先將銷售記錄表傳真回廣南公司後，現金及禮券隔一段時間再寄回廣南公司，以節省運費，且專櫃人員代購禮券亦需集合較大數目之金額一次代購，會隔較長時間，始會寄送回廣南公司云云。
二、經查：㈠被告乙○○係廣南公司所聘用在高雄遠東百貨公司擔任銷貨
之專櫃人員，而附表所示銷售、維修業務所收受之款項，係由其經手，庫存表、銷售憑單、業績表亦均係由其製作之事實，業據其於原審行準備程序時坦承不諱（見原審易字卷第
30頁），並有上開庫存表、銷售憑單、業績表等附卷可憑，堪信為真實。
㈡被告乙○○確有於96年5月27日以11322元售出不銹鋼油炸
鍋給葉敏慧；於96年5月30日出售電爐1個給黃秀芬；於96年5月28日收受客戶支付之維修費1550元；於96年5月29日收受丙○○、丁○○購買手工鍋所交付現金及尾款計23040元等事實，均經被告乙○○供承不諱；其確有銷售上開物品之事實，亦有所製作之銷售憑單、經丙○○簽收之送貨單在卷可憑（見偵㈠卷第8、9、10頁、本院上易卷第65頁），而其確有收受維修費1550元之事實，亦經證人即廣南公司之會計林美鳳於原審審理時證述在卷（見原審易字第卷第66頁）。被告乙○○此部分自白顯與事實相符，堪可採信。再者，被告乙○○所收受之上開貨款、禮券及維修費係於96年7月9日、7月10日始繳回廣南公司之事實，亦有被告乙○○傳真給會計林美鳳之傳真文件郵政劃撥儲金存款收據在卷可憑（見偵㈡卷第38-39頁）。證人 蔡麗卿 （即廣南公司督導）於原審審理時證稱：「（5月分售出去的商品，你們公司應該在何時收到該貨款？）當天都是入百貨公司的帳」、「公司並無允許專櫃人員因為要湊足禮券的額度而暫緩付款給公司之規定」等語（見原審易字卷第64頁）；而證人 林鳳美 （即廣南公司會計）於原審審理時證稱：「被告乙○○在96年5月30日之前有好幾筆已經把貨銷售出去，但是都沒有在百貨公司報帳，我有叫她把錢繳回，但是一直都沒有，如果不繳的話要扣薪水，所以她後來才寄回來2萬3600元」、「收到維修費後就寄回公司，禮券部分是當天就要入百貨公司的帳」等語（見原審易字第65頁背面）。參以被告乙○○收受上開現金、禮券及維修費均在96年5月間，復無不能繳回之事由，又係經會計林美鳳一再要求，始遲至96年7月間始繳回廣南公司，除逾當月會計作帳之期限，亦逾期長達1個多月，而其就廣南公司均通融專櫃人員將現金及禮券隔一段時間再寄回廣南公司所為抗辯，核與證人蔡麗卿所證相佐，所辯無可採信，及其於本院審理時自承有1、200萬元之卡債等情，被告乙○○有將其業務上所持有之物據為己有之主觀犯意無訛，雖其事後已如數繳還，惟此為犯後返還財物之問題，無解於犯罪之成立。
㈢又如後所述，被告乙○○雖於販賣附表一所示物品後，均依
規定將之登載於庫存表及日盤點表內並傳回廣南公司，惟如上所述，其並無不能依規定時間繳交給廣南公司之事由，經會計人員再三催討並告以將扣薪水後始繳交給廣南公司，足徵其有據為已有之侵占犯意無訛，不能據此認其無侵占販賣商品所得之犯意。綜上所述，被告乙○○所辯無侵占之意云云，係避重就輕之詞，委無可採，其犯行堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院98年台上字第73號判決參照）。又刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪（最高法院95年台非字第318號判決意旨參照）。而刑法第336條第2項之業務侵占罪所稱之業務，在本質上亦具有反覆性，是被告乙○○所犯上開96年5月27日、同年月28日、同年月29日、同年月30日之業務侵占犯行，應僅論以一罪。公訴人認係數罪尚有未洽。
四、原審未詳為推求，就附表一被告乙○○所犯96年5月27日、同年月28日、同年月29日、同年月30日之業務侵占犯行為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，即為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○雖否認犯行，惟犯後已將所侵占之金額、禮券等5萬餘元返還於告訴人廣南公司，犯後態度尚佳，告訴人廣南公司所受損害相對減輕等一切情事，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
五、被告乙○○前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其經本件偵審程序及刑之宣告，當知所警愓，信無再犯之虞，且事後已將款項返還給告訴人廣南國際有限公司，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新，並觀後效。
參、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：乙○○於96年5月30日販賣如附表一編號3所示電爐給顧客黃秀芬時，除侵占價金23220元，同時亦侵占顧客購買電爐應獲之贈品8吋黑色砂鍋1只，因認被告乙○○此部分亦涉有業務侵占罪嫌。
二、訊據被告乙○○則堅詞否認有公訴人所指此部分犯行，辯稱：實際上係黃秀芬於96年5月24日購買電爐時，依廣南公司之活動，購買電爐係贈送8吋黑色砂鍋為贈品，惟黃秀芬不要贈品8吋黑色砂鍋，而要求伊贈送銀色咖啡壺，伊為滿足客戶以成交該筆買賣，乃自行購買黑色、銀色咖啡壺各1個，並以銀色咖啡壺交換黃秀芬所不要之贈品8吋黑色砂鍋等語。被告乙○○上開所辯，核與證人黃秀芬於原審審審理時證稱：伊購買電爐時有說不要贈品砂鍋，而要求乙○○贈送銀色咖啡壺等語相符（見原審易字卷第66頁反面至第68頁）。系爭8吋黑色砂鍋1只既係被告乙○○為促成公司與顧客間之買賣，所為便宜措施，縱令不當，亦難認其有侵占之不法意圖；此外，亦無其他確切之證據足以證明被告乙○○就此部分犯行，是被告乙○○被訴此部分罪嫌尚屬不能證明。本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分與前揭侵占黃秀芬購買電爐之價金部分有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
肆、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：乙○○係廣南國際有限公司（下稱廣南公司）聘用在高雄遠東百貨公司銷貨之專櫃人員，乙○○意圖為自己不法之所有，於附表二所示時間，陸續侵占如附表二所示顧客購買廣南公司產品所給付之貨款，為掩飾犯行，另行起意，除於販賣附表二所示物品時在其業務上應登載之庫存表及日盤點表內為虛偽之登載外，亦於販賣附表一所示物品時為不實之登載，嗣經廣南公司發覺有異，而於96年7月13日指派員工蔡麗卿至該專櫃盤點存貨始發現被告製作之庫存表與廣南公司日盤點表、現場存貨不符，始知上情，因認被告乙○○此部分亦涉係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌及刑法第215條業務登載不實罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉有上開罪嫌係以：證人戊○○、蔡麗卿於偵訊中之證述、被告填具之96年5月24日、同年6月17日、7月13日銷售憑單、廣南公司數量日盤點表、被告乙○○所製作之庫存表、蔡麗卿製作之盤點報告等，為其主要論據。訊據被告乙○○則否認有公訴人所指此部分犯行，辯稱：附表二編號1所示之咖啡壺實際上係黃秀芬於96年5月24日購買電爐時，依廣南公司之活動，購買電爐係贈送8吋黑色砂鍋為贈品，但黃秀芬表明不要贈品8吋黑色砂鍋，要求伊贈送銀色咖啡壺，伊為滿足客戶以成交該筆買賣，乃自行購買黑色、銀色咖啡壺各1個，並以銀色咖啡壺交換黃秀芬所不要之贈品8吋黑色砂鍋等語；就附表二編號2所示販賣給甲○○烤箱之價金部分辯稱：96年6月17日甲○○係購買
2個烤箱，並各支付定金5000元、6000元，伊有載明於銷售憑單，嗣甲○○於96年7月13日決定改買原價22680元，打95折為21546元之霧面烤箱1個，是伊於銷售憑單上記載扣除甲○○於96年6月17日已付之5000元、6000元之定金，甲○○本應支付10546元，但甲○○退還原價1980元打95折為1881元之8吋砂鍋1個，所以甲○○實際支付之金額是8665元，又甲○○於96年7月13日加購手工鍋1組價金1348
2元，烤箱網架1個價金720元，伊均有登載於96年6月17日、7月13日之銷售憑單上等語。
三、經查：㈠關於附表二編號1所示加啡壺部分業據證人黃秀芬於原審審
理時證稱：伊向乙○○購買電爐時係給乙○○售價9折之現金，請乙○○代購禮券，因此未至櫃台結帳，伊知道一般買東西會有此種優惠方式之情形，又伊購買上開電爐時有說不要贈品砂鍋，而要求乙○○贈送銀色咖啡壺，伊僅支付九折現金即23220元等語（見原審易字卷第66頁反面至第68頁反面），足徵證人黃秀芬並未支付附表二編號1所示咖啡壼之價金，則被告乙○○辯稱事後係其出錢購買等語，應屬可信，至其未將所購買之價金支付廣南公司，亦係債務不履行之另一問題。再者，被告乙○○所製作之96年5月24日銷售憑單亦載稱：「黑1440（元）、銀1755（元）」（見偵㈠卷第
7頁）；96年5月30日銷售憑單載稱：「23220（元）黃秀芬」等語（見偵㈠卷第10頁），所製作之96年5月份業績表載稱：「（5月）24（日）（星期）四（公司出貨金額）3195（元）」、「（5月）30（日）（星期）日（公司出貨金額）23220元」等語（見偵㈡卷第33頁），亦無不實登載可言。
㈡證人甲○○於本院審理時亦證稱：「其係購買一個烤箱、一
個鍋子，烤箱是2萬多元，鍋子是1萬多元，記得有人到我家安裝」等語（見本院上易卷第110頁），而被告乙○○於96年6月17日及同年7月13日所製作之銷售憑單亦分別記載：「5000、6000（元）方小姐」、「-1980、8665元方小姐」、「13482元方小姐」等語（見偵㈠卷第11、12頁）；於所製作之96年6月份業績表載明：「17日（星期）日（單日營業額）46460（元）」等語（即合計96年6月17日銷售憑單所載商品之全部金額）（見偵㈡卷第34頁）；96年7月份業績表記載：「（7月）13日公司出貨金額61456元」等語（即合計96年7月13日銷售憑單所載商品之全部金額（見偵㈡卷第35頁）。足徵被告乙○○確有如實填載於其所製作之銷售憑單及業績表無訛。核與證人甲○○於本院審理時亦證稱：「其係購買一個烤箱、一個鍋子，烤箱是2萬多元，鍋子是1萬多元，記得有人到我家安裝」等語相符（見本院上易卷第110頁）。核與被告乙○○所辯：96年6月17日甲○○係購買2個烤箱，並各支付定金5000元、6000元，伊有載明於銷售憑單，嗣甲○○於96年7月13日決定改買原價2268
0元，打95折為21546元之霧面烤箱1個，伊因而於銷售憑單上記載扣除甲○○於96年6月17日已付之5000元、6000元之定金，甲○○本應支付10546元，但甲○○退還原價1980元打95折為1881元之8吋砂鍋1個，所以甲○○實際支付之金額是8665元，又甲○○於96年7月13日加購手工鍋1組價金13482元，烤箱網架1個價金720元，均有登載於96年6月17日、7月13日之銷售憑單上等語相符。雖其係遲至同年
7月13日廣南公司派員南下盤點時繳交上開款項，此經告訴人廣南公司於書狀陳明在卷（見偵㈠卷第3-4頁），並為被告乙○○所是認。惟其並無經請求而拒不繳交之情事，就6月17日之款項距其繳交之7月13日不到1個月，雖其遲繳有違公司之規定，惟此僅能認被告乙○○有違約，亦不得據此認被告乙○○有侵占之意圖。
㈣公訴人認被告乙○○於96年7月13日侵占客戶丁○○購買手
工鍋蓋1個之價金4500元、 吳惠琴 購買手工鍋組1個之價金11232元、 洪淑貞 購買手工鍋1組之價金13482元部分，依被告乙○○於96年7月13日銷售憑單載明：「鍋蓋4500（元）丁○○、11232元吳惠琴、13482元洪淑貞」等語，且所製作之同年7月份業績表亦載明：「7月13日，公司出貨金額61456元」等語（即合計96年7月13日銷售憑單所載商品之全部金額）（見偵㈠卷第12頁、偵㈡卷第35頁），足徵被告乙○○並無登載不實。而被告乙○○係於96年7月13日公司派員南下盤查時，當場以禮券繳交上開銷售金額（見偵㈠卷第4頁）。縱如證人兀瓊玲（即廣南公司之總經理）於原審審理時證稱：廣南公司禁止專櫃人員以代購禮券之方式，優惠客戶，如有發現專櫃人員以此方式銷售，會加以勸導，若再不遵守即移送法辦，依廣南公司之規定，客戶在百貨公司買商品，即應現場要入百貨公司帳，客戶若欲享有9折優惠，客戶不能於百貨公司現場直接取貨，僅能由廣南公司直接寄送商品與客戶，以貨到付款之方式取貨等語（見原審易字卷第58頁反面）。惟縱被告乙○○違反上開規定，亦僅係被告乙○○違反公司之內部規定，得否為解約之另一問題，不能據此認被告乙○○有不法之意圖。
㈤被告乙○○關於販賣附表二所示廣南公司之物品部分，其中
關於編號1所示96年5月24日販賣買黑色、銀色咖啡壺各1個之價金3195元部分，係因事後顧客黃秀芬不想要8吋黑色砂鍋之贈品，始由被告乙○○以自購之方式咖啡壺贈送黃秀芬使然，已如上述，被告乙○○事後未予更正為自己之名義，亦疏失之問題，尚難認於行為時有故為不實之登載。附表一編號1所示96年5月27日顧客葉敏慧購買不銹鋼油炸鍋1個之價金11322元部分，依卷附被告乙○○所製作之96年5月27日銷售憑單記載：「1.5L不銹鋼11322（元）葉敏慧」等語，96年5月份業績表亦載明：「5月27日公司出貨金額11322（元）」等語（見偵㈠卷第8頁、偵㈡卷第33頁），足認被告乙○○就此亦無為不實之登載可言。就被告 美燕 於96年5月28日侵占客戶維修費1550元部分，被告乙○○辯稱：96年5月28日之客戶維修費，伊未登載於該日銷售憑單，係因依廣南公司之規定，維修費係登載於另一本維修簿上，而非登載於銷售憑單上，但上開維修費伊仍有登載於業績表上等語。被告乙○○上開所辯，核與卷附其於其所製作之96年5月份業績表內所載「5月28日公司出貨1550」等語相符（見偵㈡卷第33頁），足徵被告乙○○上開所辯非無可信。
被告乙○○所製作之96年5月29日銷售憑單登載：「2500（元）丁○○」、「2500（元）丙○○」；96年7月13日銷售憑單登載：「9020（元）丁○○」、「9020（元）丙○○」等語（見偵㈠卷第9、12頁），以上合計2500元、2500元、9020元、9020元，總計即為公訴意旨所指之23040元；而被告乙○○所製作之96年5月份業績表亦載明：「5月29日公司出貨金額9212元」等語，亦即扣除96年5月29日銷售憑單所載他項商品4212元，即為2500元2筆之金額（見偵㈡卷第33頁）；再者，被告乙○○所製作之96年7月份業績表亦記載：「7月13日公司出貨金額61456（元）」等語，即合計96年7月13日銷售憑單所載商品之全部金額（見偵㈡卷第35頁），可見被告乙○○就此部分亦無不實登載可言。附表一編號4所侵占黃秀芬購電爐部，被告乙○○於96年5月30日銷售憑單記載：「23220元黃秀芬」等語；於96年5月份業績表載稱：「5月30日公司出貨金額23220元」等語（見偵㈠卷第10頁、偵㈡卷第33頁），足徵亦無不實登載可言，綜上所述，被告乙○○雖有侵占附表一所示之款項，惟並無不實登載可言。
㈥96年7月13日廣南公司前去盤點當日，被告乙○○尚未終結
當日以前之全部交易，依常情判斷，當日全部交易終結前之庫存表既未及製作完成，則盤點當時之實際庫存情況，與被告乙○○盤點前所製作之庫存表，有所不同，尚非難以想像。況被告乙○○既有每日如實填寫銷售憑單，則據銷售憑單所記載之情形，亦可輕易得悉庫存之情況，被告乙○○應無虛偽登載庫存表之必要。是被告乙○○應無公訴意旨所指虛偽登載業務上應登載之庫存表及銷售憑單之行為。
㈦此外，復查無其他證據足以證明被告乙○○於侵占附表一所
示款款項時，尚有在其業務上應登載之文書內為不實之登載，亦無侵占附表二所示財物及於其業務上所應登載之文書內為不實之登載，自難遽以刑法第336條第2項之業務侵占罪、刑法第215條業務登載不實罪相繩，是被告乙○○被訴此部分罪嫌，尚屬不能證明，公訴人認上開罪嫌與論罪科刑部分均係犯意各別，行為互殊，應分論併罰，自應就此部分為無罪之諭知。
四、原審因認被告乙○○被告附表二所示侵占及業務登載不實及於侵占附表一所示財物時亦有業務登不實之罪嫌部分之犯罪不能證明，而為被告乙○○無罪之諭知，經核與法並無不合。檢察官循告訴人廣南公司之請求聲請上訴，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第36
4條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年11月18日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年11月18日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────┬───────┬───────────────┐│編號│日期│侵占物│備考││││││├──┼─────┼───────┼───────────────┤│1│96.5.27│現金及禮券計11│葉敏慧購買不銹鋼油炸鍋1個之價││││322元│金。│├──┼─────┼───────┼───────────────┤│2│96.5.28│現金新台幣1550│客戶支付之維修費。││││元││├──┼─────┼───────┼───────────────┤│3│96.5.29│禮券及現金計│丙○○、丁○○分別購買手工鍋各│││││23040元│1組之價金。│├──┼─────┼───────┼───────────────┤│4│96.5.30│新台幣23220元│黃秀芬購買電爐1個之價金。│└──┴─────┴───────┴───────────────┘
附表二┌──┬─────┬───────┬───────────────┐│編號│日期│侵占物│備註│├──┼─────┼───────┼───────────────┤│1│96.5.24│新台幣3195元。│黃秀芬購買之黑色、銀色咖啡壺各│││││1個之價金。│├──┼─────┼───────┼───────────────┤│2│96.6.17│新台幣10546元│甲○○購買烤箱1個之價金新台│││││幣21546元中新台幣10546元部份。│├──┼─────┼───────┼───────────────┤││96.7.13│新台幣43416元│丁○○購買手工鍋鍋蓋之價金新││3│││台幣4500元；吳惠琴購買手工鍋1│││││組之價金新台幣11232元；洪淑貞│││││購買手工鍋1組之價金新台幣13482│││││元；甲○○購買手工鍋1組之價金│││││新台幣13482元，及烤箱網架1個之│││││價金新台幣720元│└──┴─────┴───────┴───────────────┘