裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1465號刑事判決
裁判日期：民國98年11月18日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1465號上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第183號中華民國98年6月23日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第3390號、98年度偵字第957號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○得知行政院農業委員會林業試驗所（下稱林業試驗所）管理之坐落屏東縣○○鎮○○○段552-8及552-13地號國有非保安林之林業用土地（下稱552-8、552-13地號土地）上，於座標位置分別為㈠X：229980，Y：0000000（座落於552-8地號土地）；㈡X：229988，Y：0000000；㈢X：229989，Y：0000000（以上座落於552-13地號土地）處有森林主產物月橘（俗名『七里香』）各1株，竟與 龔國清 、乙○○、 張朝升 、 尤恒隆 等共同意圖為自己不法之所有之竊盜犯意聯絡，以新臺幣（下同）5,000元為代價僱用龔國清、乙○○、張朝升；以2,500元為代價僱用尤恒隆後（龔國清、乙○○、張朝升、尤恒隆經原審判處罪刑後未據上訴），於民國（下同）97年5月19日20時許，在屏東縣○○鎮○○路鞍山巷1弄24號丙○○之住處前集合，由丙○○駕駛其所有未懸掛車牌之自用小貨車（實際車號為0000-00號，原登記車主為龔國清，經龔國清於97年4月間售予丙○○）搭載乙○○、尤恒隆，由龔國清駕駛丙○○所有未懸掛車牌之自用小貨車（實際車號為00-0000號，原登記車主為吳麗梅，已於90年12月17日報廢，由丙○○向舊貨商購得）搭載張朝升，共同攜帶由丙○○所有如附表所示之物（其中編號
2至6、8至11、13、15、21至25、28至30、32、34、38、
39、42、45、49、51、52所示之物，均屬於客觀上均足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用），前往552-8及552-13地號土地之森林內，以該等物品為工具，由尤恒隆負責清除月橘旁之雜草及開路，由丙○○、龔國清、乙○○、張朝升負責挖掘及搬運月橘，而接續盜取前揭月橘共3株，山價即贓額共計109萬0,750元，得手後於97年5月20日4時許，將其中2株月橘置於丙○○所有上開車牌號0000-00號自用小貨車內，另1株月橘則置於丙○○所有上開向舊貨商購得之自用小貨車內，由丙○○、龔國清分別駕駛上開自用小貨車載運所竊得之月橘及搭載其餘3人離去，於行駛至屏東縣○○鎮○○路金鼎巷61號處時，為埋伏路旁之警員攔檢，當場查獲丙○○，並扣得前揭月橘3株（事後已發還林業試驗所研究助理甲○○）、丙○○所有之廠牌Anycall行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張）、廠牌So
nyEricsson行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡
1張）、上揭未懸掛車牌之自用小貨車2輛及附表所示之物，龔國清、乙○○、張朝升、尤恒隆則趁隙逃逸，嗣為警循線查獲。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第第159條之1第2項定有明文。本件證人即共同被告丙○○、尤恒隆、證人甲○○（即林業試驗所恆春研究中心研究助理）於偵查中向檢察官所為之證述，對被告乙○○而言，雖係審判外之陳述；證人尤恒隆、甲○○所為證述對被告丙○○而言，亦係審判外之陳述，惟渠等所為證述均已業經依法具結，亦無證據可證明所為證述有顯不可信之情況，證人即共同被告丙○○、尤恒隆復於原審審理時接受被告乙○○行使反對詰問權，依上引刑事訴訟法之規定，上開證人於檢察官偵查時之陳述，自得為證據。
㈡又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人即原審共同被告尤恒隆於97年5月26日經司法警察詢問時，坦承其於97年
5月19日20時許與被告丙○○、乙○○及原審共同被告龔國清、張朝升至552-8及552-13地號土地盜挖前揭3株月橘之際，係由被告丙○○、乙○○及原審共同被告龔國清、乙○○、張朝升等4人共同挖掘月橘樹，惟其於原審審理時則改稱其到場時月橘已經被人挖倒，被告丙○○、乙○○及原審共同被告龔國清、張朝升等4人僅在搬運月橘等語，其於警詢中陳述核與審判中不符。惟證人尤恒隆係於本件案發1週後接獲警方通知，始至警局製作警詢筆錄，於接受調查時被告丙○○、乙○○均不在場，於檢察官偵查中復陳稱警詢所陳為事實等語，且所為陳述係出於自由意志，而其於原審審理時為證述時，被告丙○○、乙○○均在庭，為被告丙○○、乙○○不利之證述時較有遭指責之心裡壓力，本院審酌上開客觀外部情況，認其於警詢中之證述具有較可信之特別情況，所為證述又攸關被告丙○○、乙○○被訴竊取森林主產物構成要件事實之認定，為證明犯罪事實之存否所必要，則依上開規定，證人尤恒隆於警詢之供述，自有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件證人甲○○出具之扣案贓證物現場勘驗（鑑識）紀錄表及贓物認領保管單、林業試驗所恆春研究中心97年6月25日農林試恆字第097000794號函附之森林被害報告書及月橘盜採案示意圖、林業試驗所97年11月21日農林試推字第0970006490號函暨森林主副產物被害價格查定書及說明，檢察官及被告均不爭執其證據能力，於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時並無違法取供及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，認上開證據資料亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○（下稱被告丙○○、乙○○）對於事實欄所載之犯罪事實，均於本院審理時坦承不諱（見本院上訴卷第60-61頁），被告乙○○上開自白，核與證人即共同被告丙○○於檢察官偵查中亦以證人之身分證稱：「伊僱用龔國清、乙○○、張朝升、尤恒隆上山偷挖七里香，僱用的報酬是每人5,000元，算是做整夜的，當時伊開一輛車，龔國清開一輛車，用鐵鏟、鋸子、園藝剪、柴刀等偷了3株七里香，3株七里香的距離不遠」等語（見偵字第3390號㈠卷第14-15頁、第137-139頁），於原審審理時證稱：「尤恒隆負責開路而已，所以報酬是2,500元，其餘3人之報酬是5,000元」等語相符（見原審卷第44頁），是被告乙○○上開自白與事實相符。被告丙○○上開自白亦與證人即原審共同被告尤恒隆於警詢及檢察官偵查中證稱：「伊與龔國清、乙○○、張朝升都是受雇於丙○○，伊之報酬是2,500元，97年5月19日20時許伊與丙○○、龔國清、乙○○、張朝升在丙○○家門口集合出發，丙○○開1輛自小貨車載伊與乙○○，龔國清開另1輛自小貨車載張朝升，到達後丙○○、龔國清、乙○○、張朝升用鐵鍬去挖掘七里香樹頭，伊則用柴刀清除七里香旁邊的雜草和樹枝，讓他們方便工作，挖1株七里香大概要花1個多小時，總共挖3株七里香，差不多挖了3至4個小時才完成，大約在97年5月20日
4時許從盜挖地點返回，是由丙○○開1輛自小貨車載伊、乙○○和2株七里香，龔國清開另1輛自小貨車載張朝升和
1株七里香，被警察查獲時伊和龔國清、乙○○、張朝升都跑走了」等語（見偵字第3390號㈠卷第100-101頁）及證人甲○○於檢察官偵查中結證之情節相一致（見偵字第3390號㈠卷第122-123頁）。此外，復有552-8及552-13地號土地之土地登記第二類謄本各1紙（見警卷第38、39頁）、地籍圖1份（見警卷第40頁）、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見警卷第42至50頁）、扣案贓證物現場勘驗（鑑識）紀錄表1份（見警卷第52頁）、贓物認領保管單1紙（見警卷第53頁）、照片20張（見警卷第56至65頁）、空照圖1紙（見警卷第66頁）、林業試驗所恆春研究中心97年6月25日農林試恆字第097000794號函附之森林被害報告書1紙、照片
6張及月橘盜採案示意圖1紙（見偵卷第124至127頁）、林業試驗所97年11月21日農林試推字第0970006490號函暨森林主副產物被害價格查定書及說明各1紙（見偵卷第130至
132頁）等在卷可稽，是被告丙○○、乙○○上開自白顯與事實相符，堪可採信。證人即共同被告丙○○於原審審理中雖一度改稱：「七里香是伊自己一個人挖的，97年5月19日只有龔國清當司機和伊一起去，其餘乙○○、張朝升、尤恒隆3人因為晚上路太暗，所以半路就走回去了云云（見原審卷第44頁），惟其上開陳述核與證人尤恒隆前揭證述相左，自難採為被告乙○○有利之認定。又證人即原審共同被告尤恒隆於檢察官偵查中已明確證稱：「（實際挖七里香的是誰？）是丙○○、龔國清、乙○○、張朝升」等語（見偵字第3390號㈠卷第101頁），則其事後於原審審理時證稱：「伊沒有看到丙○○、龔國清、乙○○、張朝升挖七里香，渠等到場時，七里香已經被人挖倒放在那裡了」云云，應係冀為己及被告丙○○、乙○○等人解免罪責之詞，不足為被告丙○○、乙○○有利之採認。末查，本件遭掘取之月橘3株，其地徑各為26.5公分、22公分、24公分，樹齡均在200年上下，市價總計110萬元，減去採挖工資及搬運費用等生產費用共9,250元，被害山價總計109萬0,750元之事實，有前揭森林被害報告書、森林主副產物被害價格查定書存卷可證，是本案贓物價額應為109萬0,750元之事實，亦堪認定。
綜上所述，被告丙○○、乙○○上開犯罪事證明確，犯行堪以認定。
二、按國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3項定有明文；又依該法授權所訂之國有林林產物處分規則第3條規定：「林產物分為下列二種：一、主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。二、副產物：指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌籐、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。」是本件被告所掘取之月橘3株，均屬森林主產物無疑。核被告丙○○、乙○○與原審共同被告龔國清、張朝升、尤恒隆結夥至國有林內竊取森林主產物月橘3株，且為搬運贓物而使用車輛之所為，均係犯森林法第52條第1項第4、6款之結夥二人以上，竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪。被告丙○○攜帶其所有用以竊取月橘之如附表編號2至6、8至11、13、15、21至25、28至30、32、34、38、39、42、45、49、51、52所示之物，均係以金屬製造，材質厚實，造型多有銳角且易於握取、運使，足以殺傷人之生命、身體，為具有危險性之兇器，所為雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，原應依刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪論處，惟森林法第52條第1項第4款、第6款之規定為同法第50條之特別規定，亦即應優先適用森林法第52條第1項第6款規定論罪，不再論以森林法第50條、刑法第321條第
1項第3款之罪（最高法院47年臺上字第979號判例參照）。被告丙○○、乙○○等雖於座標位置分別為㈠X：229980，Y：0000000（座落於552-8地號土地）、㈡X：229988，Y：0000000、㈢X：229989，Y：0000000（以上座落於552-13地號土地）處各竊取月橘1株，惟其各基於同一之竊盜犯意，行為係於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各為包括一罪之接續犯。被告丙○○、乙○○就上開犯行與已決確定之龔國清、張朝升、尤恒隆有犯意聯絡，並由被告丙○○提供交通工具及盜取月橘所需器具，由被告丙○○及龔國清擔任駕駛，復與被告乙○○及張朝升共同挖掘、搬運月橘，由尤恒隆清除月橘旁之雜草及開路，而各自分擔行為之一部，為共同正犯。
三、原審因認被告丙○○、乙○○犯罪事證明確，而適用森林法第52條第1項第4、6款，刑法第11條前段、第28條之規定，審酌被告丙○○為謀一己私利而主導，被告乙○○為圖小利而受被告丙○○之僱使，所竊取森林主產物月橘3株，價值菲薄，對於森林保育與國家財產造成侵害，被告丙○○犯後坦承犯行，各自參與犯罪分工之程度、生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告丙○○部分量處有期徒刑8月；就被告乙○○部分量處有期徒刑6月，及各併科處贓額新台幣10
9萬0750元之2倍之罰金，即新台幣218萬1500元，復就併科罰金部分，依刑法第42條第5項規定，諭知如易服勞役以
1年之日數比例折算。另敘明扣案之未懸掛車牌自用小貨車
0輛（實際車號分別為4893-PB號、XO-3485號）及如附表所示之物，均屬被告丙○○所有供渠等犯本件竊取森林主產物罪所用之物，業據被告丙○○供承在卷（見警卷第6頁、原審卷第30頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至扣案丙○○所有之廠牌Anycall行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張）、廠牌SonyEricsson行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張），並無證據證明與本件竊盜犯行有何關聯性，又非違禁物，故無從為沒收之宣告。經核原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當。被告丙○○、乙○○上訴意旨以：渠等離開現場時，已被掌握且經埋伏警員欄檢當場查獲所竊取之七里香，行為僅止於未遂，原判決認係既遂尚有未洽，且渠等分別有3個幼小小孩要撫養及年已80歲行動不便之母親，原判決量處有期徒刑
8月、6月，顯然過重等語，指摘原判決不當。惟竊盜罪之既遂或未遂，應以所竊取之物已否移入自己實力支配之下為準，若已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509號判例參照）。本件被告丙○○、乙○○既係將所竊得之七里香載離現場，於離去之途中始為警查獲，則所竊取之七里香顯已在渠等實力支配下，自難因係為警事前掌握途中攔查而異；再者，被告丙○○、乙○○於原審審理時就法院所詢科刑之意見時，均表示無意見，並未就渠等分別有3個幼小小孩要撫養及年已80歲行動不便之母親等有關量刑有關之情節有所主張，且被告乙○○之父母健在，被告丙○○亦有配偶，有渠等之戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第75、82頁），本院審酌上情，認上揭照護並無困難，是原判決關於量刑部分亦無不當。綜上所述，被告丙○○、乙○○執上開事由指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。又被告等2人均有不得宣告緩刑之要件，故無從為緩刑之宣告，附此敘明。
四、被告龔國清、張朝升、 尤恆隆 部分經原審判處罪刑後，未據上訴，故不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年11月18日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月18日
書記官郭榮芳附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第52條第1項第4、6款竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
四結夥2人以上或僱使他人犯之者。
六為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
附表：
┌──┬──────────────────┬─────┬────────────┐│編號│名稱（括號內為扣押物品清單『物品名稱│數量及單位│備註│││』之編號）│││├──┼──────────────────┼─────┼────────────┤│1│絞盤（編號①②）│貳具│於實際車號0000-00號之自│├──┼──────────────────┼─────┤小貨車上查扣││2│鐵鏟（編號③④㉛㉜）│肆支││├──┼──────────────────┼─────┤││3│圓鍬（編號⑤）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││4│小鏟子（編號⑥）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││5│柴刀（編號⑦）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││6│鐵鎚（編號⑧⑨）│貳支││├──┼──────────────────┼─────┤││7│頭燈（編號⑩）│壹組││├──┼──────────────────┼─────┤││8│鋸子（編號⑪）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││9│鋸片（編號⑫）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││10│鑿子（編號⑬⑭）│貳支││├──┼──────────────────┼─────┤││11│園藝剪（編號⑮⑯）│貳支││├──┼──────────────────┼─────┤││12│紅色手提袋（編號⑰）│壹個││├──┼──────────────────┼─────┤││13│十字起子（編號⑱）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││14│黑色背包（編號⑲）│壹個││├──┼──────────────────┼─────┤││15│六角扳手（編號⑳）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││16│千斤頂（編號㉑）│壹組││├──┼──────────────────┼─────┤││17│起重用吊帶（編號㉒）│壹綑││├──┼──────────────────┼─────┤││18│手動式起重機（編號㉓）│壹組││├──┼──────────────────┼─────┤││19│保鮮膜（編號㉝㉞㉟㊱）│肆卷││├──┼──────────────────┼─────┤││20│黑色背包（編號㉚）│壹個││├──┼──────────────────┼─────┼────────────┤│21│柴刀（編號㉔）│壹支│於編號20之黑色背包中查扣│├──┼──────────────────┼─────┤││22│剉刀（編號㉕）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││23│鋸子（編號㉖）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││24│園藝剪（編號㉗）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││25│十字起子（編號㉘）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││26│燈泡（編號㉙）│貳顆││├──┼──────────────────┼─────┼────────────┤│27│綠色背包（編號㊵）│壹個│於實際車號00-0000號之自│││││小貨車上查扣│├──┼──────────────────┼─────┼────────────┤│28│小鏟子（編號㊲）│壹支│於編號27之綠色背包中查扣│├──┼──────────────────┼─────┤││29│鋸子（編號㊳）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││30│園藝剪（編號㊴）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┼────────────┤│31│藍色背包（編號㊼）│壹個│於實際車號00-0000號之自│││││小貨車上查扣│├──┼──────────────────┼─────┼────────────┤│32│鋸子（編號㊶㊷）│貳支│於編號31之藍色背包中查扣│├──┼──────────────────┼─────┤││33│手電筒（編號㊸）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││34│園藝剪（編號㊹）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││35│橡皮伸縮帶（編號㊺㊻）│貳捲││├──┼──────────────────┼─────┼────────────┤│36│黃綠色背包（編號）│壹個│於實際車號00-0000號之自│││││小貨車上查扣│├──┼──────────────────┼─────┼────────────┤│37│燈泡（編號㊽）│壹顆│於編號36之黃綠色背包中查│├──┼──────────────────┼─────┤扣││38│鋸片（編號㊾㊿）│陸支││├──┼──────────────────┼─────┤││39│柴刀（編號）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││40│保鮮膜（編號）│壹卷││├──┼──────────────────┼─────┼────────────┤│41│藍黑色背包（編號）│壹個│於實際車號00-0000號之自│││││小貨車上查扣│├──┼──────────────────┼─────┼────────────┤│42│鋸片（編號）│壹支│置於編號41之藍黑色背包中│├──┼──────────────────┼─────┤││43│膠帶（編號）│壹捲││├──┼──────────────────┼─────┤││44│小頭燈（編號）│壹個││├──┼──────────────────┼─────┤││45│鋸子（編號）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┼────────────┤│46│起重吊帶（編號）│壹綑│於實際車號00-0000號之自│├──┼──────────────────┼─────┤小貨車上查扣││47│橡皮伸縮帶（編號）│玖捲││├──┼──────────────────┼─────┤││48│絞盤（編號）│壹具││├──┼──────────────────┼─────┤││49│鐵鏟（編號）│貳支││├──┼──────────────────┼─────┤││50│千斤頂（編號）│壹組││├──┼──────────────────┼─────┤││51│柴刀（編號）│壹支││├──┼──────────────────┼─────┤││52│鋸子（編號）│壹支││└──┴──────────────────┴─────┴────────────┘