臺灣高等法院100年度上訴字第1361號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1361號刑事判決

裁判日期：民國100年07月19日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1361號上訴人即被告 翁祥洲 指定辯護人扶助律師 林國漳 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年訴字第337號，中華民國100年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年偵字第3636號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張家 埶於民國99年08月初前往 游奇財 位於宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處買冰時與游奇財發生衝突，因而心生怨懟，適因翁祥洲缺錢租用房屋，二人遂共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年8月16日凌晨4時10分許之日出前，由翁祥洲騎乘車號000－000號機車搭載 張家埶 至游奇財前揭住處，張家埶敲門後，以腳將大門踹開而毀壞大門，游奇財見狀欲往後門逃離，張家埶、翁祥洲即侵入游奇財住宅，將游奇財抓住後押往房間，翁祥洲並前往廚房，持游奇財所有客觀上對人之生命、身體具危險性可供兇器使用之菜刀1支後，回到房間看守游奇財，並命游奇財將錢交出，游奇財表示沒有錢，張家埶則前往客廳翻找財物，將屋內電話線拔掉，以避免游奇財報警，又告知翁祥洲客廳櫃子有膠帶，翁祥洲遂前往拿取膠帶綑綁游奇財之手、腳並黏貼其嘴、鼻，張家埶因未發現財物，復返回房內，向游奇財逼問財物放置處所，因游奇財稱其沒錢，張家埶、翁祥洲即徒手毆打游奇財後腦，以前揭強暴方式至使游奇財不能抗拒，游奇財遂告知房外褲子口袋內有新台幣（下同）400元，張家埶於取得游奇財褲子內400元後，與翁祥洲一同離去，並於途中將200元分與翁祥洲。嗣游奇財報警後，警方調閱游奇財住處附近監視器畫面，發現車號000－000號機車行經現場，因而通知翁祥洲於同年08月22日23時許前往警局說明，並於同日23時50分許，在宜蘭縣○○鎮○○路與民生路口之「全家便利商店」前逕行拘提張家埶（經原審判處有期徒刑七年三月，未上訴而確定）循線查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
一、被告翁祥洲於原審法院所為之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依刑事訴訟法第156條第1項規定，應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項，分別定有明文。經查，同案被告張家埶、證人即被害人游奇財於檢察官前所為證述，業經具結，且亦無顯有不可信之情況，並經原審交互詰問在案，已賦予被告對質詰問權機會，依前揭法條，應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項，分別定有明文。被告及檢察官、辯護人於法院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）翁祥洲，雖矢口否認有強盜共同犯行，並辯稱同案被告張家埶要去教訓被害人，要伊陪他去，伊不知張家埶有拿被害人款項云云，然伊於原審時對於前揭時地，有共同毀壞大門、夜間侵入住宅、持兇器對被害人游奇財為強盜行為，事後二人均分400元等情，已坦承不諱（原審卷第56、168頁），惟辯稱事先並未與張家埶說好要向被害人游奇財拿錢，只說要去教訓被害人，係同案被告張家埶問被害人有沒有錢時才知道係要強盜云云。經查：
(一)被告翁祥洲於警詢、偵查及原審準備程序中均否認有為強盜行為，辯稱被告張家埶為前揭行為時，伊僅站於一旁，並未參與等語。惟於原審審理程序供稱：當天進去後因被害人喊叫，我說如果再叫就打他，菜刀係被告張家埶去廚房拿給我的，我拿菜刀至房間嚇被害人，後來被告張家埶叫我在房間看守被害人，他去外面翻東西，一開始我不知道，是後來我聽到東西掉落，我才知道被告張家埶在找錢，我當時還是繼續看管被害人；被告張家埶拿菜刀來時就問被害人有沒有錢，這時我就已經知道被告張家埶是要拿錢，之後我就一直站在被害人旁邊，我跟被告張家埶一起離開的路上，被告張家埶有拿200元給我等語（原審卷第168頁），核與被告張家埶於原審時證稱：於99年08月16日有與被告翁祥洲一起去被害人家，我去敲門，被害人問是誰，我們沒有出聲，我就用腳把門踢壞，我跟被告翁祥洲就衝進去裡面抓被害人；被害人好像有要衝去後門，本來要跑出去，後來在廚房那裡就被我跟被告翁祥洲抓到；把被害人押到房間後，我去房間外面的客廳翻找東西，是要找錢；後來我有在被害人褲子找到400元，我有拿走錢；離開被害人住處後，在離開路上再把200元拿給被告翁祥洲；過程中綁被害人的膠帶是放在被害人客廳櫃子上，是我去把膠帶拿過來，由被告翁祥洲綁被害人；被告翁祥洲有去廚房拿菜刀；我與被告翁祥洲先前就已經說好由我在外面翻東西，被告翁祥洲在裡面看管被害人等語（原審卷145至147、150、157頁）、被害人游奇財於偵查證稱：當時是2個人踹門進來，一個押著我，一個翻東西，兩人分工（偵卷60頁）；於原審證稱：當天有一人把我押到房間，房間外那人在翻箱倒櫃，並大聲對房間內的人說，把他綁起來，並說這邊有膠帶，房內那人就去房外拿膠帶，以膠帶將我的雙手向後反綁，將我嘴鼻貼起，叫我不能喊叫，也將我的雙腳用膠帶綁起來（原審卷88頁）等節相符，足認被告翁祥洲先前辯稱伊並未參與強盜行為等語，顯不實在，伊於原審程序中自白，與其他證據相合，堪認屬實。況且，同案被告張家埶對上開犯罪事實，均於原審坦承不諱，並有扣案菜刀1支、膠帶2捲可資佐憑，益徵被告翁祥洲上開自白，應與事實相符，伊於本院上開改稱之詞，應係卸責之詞，難以輕信。
(二)被告翁祥洲於原審時辯稱事先並未與同案被告張家埶說好要向被害人游奇財拿錢，只說要去教訓被害人，係被告張家埶問被害人有沒有錢時才知道係要強盜等語。惟查，同案被告張家埶於原審中先證稱：是到了被害人家後才想到去被害人那拿錢（原審卷147頁），惟後證稱：被告翁祥洲原本就知道我是要去被害人家拿錢，因為他之前有跟我說他滿缺錢的，他也知道我到這邊是要找錢；因為到那裡之後，我有跟他講我要找錢給他租房子；去被害人住處前，我與被告翁祥洲就已經說好要去找被害人拿錢；由被告翁祥洲負責看管被害人是我們之前就說好的，我負責在外面翻找財物等語（原審卷147、156、157頁）；被害人游奇財於原審證稱：是在房間壓制我的人問我身上有沒有錢；當天被告他們一進來就開始翻找東西，後來拿菜刀時才問我錢在哪裡等語（原審卷89、91頁），茲依被害人游奇財證詞可知，被告二人進屋後即開始翻找財物，被告翁祥洲（看守被害人之人）並問被害人身上有無金錢，如被告翁祥洲於進入被害人家中時尚不知被告張家埶要對被害人為強盜行為，應無一進屋即翻找財物，並主動問被害人身上有無金錢之理，是同案被告張家埶證稱二人前即已說好要至被害人處強盜，並進行分工等情節，應堪採認。
(三)按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以有行兇之意圖為必要（參照最高法院79年台上字第5253號判例）。又所謂「攜帶兇器」，只須行竊時攜帶具有危險性之物為已足，並不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要，故不論其係於未行竊前即攜帶持有或在竊盜現場臨時拾取持用，亦不問該兇器為何人所有均屬之。經查，被告翁祥洲所持菜刀，刀刃部分材質為鋼質，刀刃鋒利，長約為17.5公分、寬約為8公分，刀柄長度約12公分、寬約為3公分，為鐵製，此經原審當庭勘驗明確（原審卷163頁），自足以對人的生命、身體與安全構成威脅，具有危險性，被告所持之菜刀為刑法第321條第1項第3款之兇器，足堪認定。此外，被告於本院時並未請求調查何項證據，而伊所辯上情，與同案被告及被害人所證述，均有未合，已如上述，被告所辯上情，自難採取。被告之辯護人辯稱被告應係妨害自由犯行乙節，亦與上開事證未合，難以採取。綜上，本件之事證明確，被告翁祥洲共同強盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第321條於100年1月26日公布修正，於同年月28日生效，而本件被告所犯之強盜罪，係以刑法刑法第321條第1項各款為加重條件，其中與本件相關者為第321條第1項第1款至第3款，其中第2款、第3款均無變更，第1款修正前之規定為「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，而修正後則為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，比較新舊法之結果，被告行為時舊法對被告較為有利，揆諸前開規定，本件應適用被告行為時舊法。又按，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足（最高法院70年度台上字第6819號判決）；此所謂之發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之（最高法院84年度台上字第4722號判決）。被告翁祥洲之原審辯護人雖主張被告翁祥洲符合自首要件，惟查，證人即查獲本件之警員 廖忠治 於原審時證稱：本案是在被害人住處附近調閱監視器畫面，發現有2名男子共乘車號000－000號機車在案發現場附近出現，在被害人遭搶前後時段只有這部機車經過附近；因該機車所有人是被告翁祥洲母親，經放大監視器畫面，拜訪並拿給翁祥洲母親確認是他的兒子翁祥洲騎乘此部機車無誤，請其母親告知翁祥洲到案接受調查等語明確（原審卷106至107頁），是本件於被告翁祥洲至警局說明前，警方對被告翁祥洲涉案已有合理之可疑。況被告翁祥洲至警局後雖承認有前往被害人住處，惟矢口否認參與強盜行為（警詢卷15至19頁），顯未向警方申告犯罪事實，自與自首之要件不合，附此敘明。
三、核被告所為，係犯強盜罪而有修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款情形，構成刑法第330條第1項加重強盜罪。被告與同案被告張家埶，就上述犯行有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。按強盜於行劫時，綑縛事主，即係實施強暴脅迫，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪（最高法院24年上字第4407號判例）。被告為本件強盜時，為妨害自由之行為，參諸前揭判例要旨，不另成立妨害自由罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第1項等規定，並審酌被告有多項前科，素行非佳，僅因細故及缺錢即對被害人為強盜行為、以綑綁、持刀之暴力行為為犯罪之手段、對被害人及社會治安造成之危害及影響非輕、同案被告張家埶坦承犯行、被告翁祥洲先否認犯行，至最後審理期日坦承犯行，二人已與被害人達成和解（原審附民和解筆錄、原審卷183頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑七年二月，以示懲儆。另認，扣案菜刀1支、膠帶2卷，雖為供被告本件強盜所用之物，惟係屬被害人所有，業據被害人證述明確（原審卷96頁），不得為沒收之諭知，併此敘明。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告以上情提起上訴，否認共同犯強盜罪，核非有理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務中華民國100年7月19日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許必奇法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國100年7月19日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。