裁判字號：臺灣新北地方法院104年金訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國105年01月27日
裁判案由：銀行法
臺灣新北地方法院刑事判決104年度金訴字第28號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蔡錫賢選任辯護人林契名律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第16112號），本院判決如下：
主文蔡錫賢共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元。已繳交國庫之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾玖元均沒收。
事實
一、蔡錫賢明知非銀行業者，除法律另有規定者外，不得辦理國內外匯兌業務，且在大陸地區之「淘寶網」拍賣網站上交易，可以第三方擔保交易平台「支付寶」帳戶內儲值之人民幣支付買賣價金，且「支付寶」帳戶如經實名認證，可自該帳戶領回現金人民幣，是如為不特定客戶以自身「支付寶」帳戶內人民幣支付貨款，或為不特定客戶儲值「支付寶」帳戶金額，以此方式為客戶清理與第三人間之債權債務關係或進行資金轉移，已屬匯兌業務之範疇，竟與大陸地區真實姓名年籍不詳綽號「 小羅 」之成年人共同基於非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之犯意聯絡，自民國102年4月間某日起至同年8月23日止，在露天拍賣網站上，以帳號「dreamkingdom」，刊登標題為「D.K專業大陸代儲、代收支付寶」之拍賣訊息，提供代客儲值「支付寶」之服務，其交易方式為先由買家下標購買，告知欲儲值「支付寶」之人民幣金額，蔡錫賢再依「小羅」提供之人民幣兌換新臺幣匯率（該匯率為當日銀行匯率加計0.02），再加計每筆新臺幣80元之手續費，計算買家應給付之新臺幣金額後，指定買家匯入蔡錫賢所申請之臺灣中小企業銀行北三重分行帳號000-00000000
000號帳戶（下稱蔡錫賢臺灣中小企銀帳戶）內，其確認收款後，即通知「小羅」儲值人民幣至買家指定之「支付寶」帳戶內。嗣如附表編號1、2所示之臺灣地區買家周○賢、李○臻見上開露天拍賣網頁訊息，即下標委託蔡錫賢代為儲值如附表編號1、2所示之人民幣金額至其等「支付寶」帳戶內，蔡錫賢依上開方式計算其等應付新臺幣金額，周○賢、李○臻並依指示於如附表編號1、2所示之時間，匯款如附表編號1、2所示之新臺幣金額至蔡錫賢臺灣中小企銀帳戶內，蔡錫賢確認收款後，即通知「小羅」儲值人民幣至周○賢、李○臻指定之「支付寶」帳戶內；另如附表編號3、
4所示之臺灣地區自稱「 小萌喵 」之詐欺集團成員，亦利用此一管道收取詐騙款項並將款項轉往大陸地區，亦即，「小萌喵」先於102年8月21日透過LINE詢問蔡錫賢代為儲值「支付寶」之匯率、手續費及匯款帳戶後，再於網站上刊登不實販售尿布、登山車之拍賣訊息，莊○玲、侯○治受騙下標購買，並依「小萌喵」指示於如附表編號3、4所示之時間，匯款如附表編號3、4所示之新臺幣金額至蔡錫賢臺灣中小企銀帳戶，蔡錫賢確認收款後，即通知「小羅」儲值人民幣至「小萌喵」指定之「支付寶」帳戶內（蔡錫賢不知「小萌喵」為詐欺集團成員），以此方式共同非法經營匯兌業務，並藉由賺取匯差及手續費獲利，所獲利益則由蔡錫賢、「小羅」平分（如附表編號1至4之匯兌業務，蔡錫賢共計獲利新臺幣179元，計算式詳如附表）。而蔡錫賢累積達一定金額後，扣除其獲利，將所餘新臺幣整筆匯入「小羅」指定、由不知情之林○珍所使用之「○○企業社」第一銀行頭份分行帳號00000000000號帳戶（下稱○○企業社第一銀行帳戶）內，「小羅」再經由其在大陸地區之「立邦國際物流公司」與「○○企業社」上開帳戶互相匯款機制，進行結算。嗣莊○玲發覺受騙，並報警處理，為警循線查獲上情。
二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署暨該署檢察官簽分偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決後述所引之證人周○賢、李○臻於調詢及偵查中、證人莊○玲、侯○治、證人即○○企業社負責人林○珍於調詢時所為證述，均係被告蔡錫賢以外之人於審判外所為之陳述，當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第22頁至同頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料自均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第
158條之4規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。本判決後述所引用之被告露天拍賣帳號「dreamkingdom」之會員基本資料、IP登入位址、被告與「小萌喵」之LINE對話內容、被告露天拍賣網頁、PChomePay支付連會員資料、被告臺灣中小企銀帳戶之基本資料及交易明細、○○企業社第一銀行帳戶之基本資料及交易明細、李○臻提供其所使用之日盛銀行存摺封面及內頁影本、莊○玲提供之自動櫃員機交易明細表、侯○治提供之匯款申請書各1份，均屬書證性質，而當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等書證並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、調詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見102年度偵字第30773號卷第2至7、49至50、166至167頁背面、104年度偵字第16112號卷第5至7頁、本院卷第22、46頁），核與證人周○賢、李○臻於調詢及偵查中、證人莊○玲、侯○治、林○珍於調詢時之證述情節相符（見102年度偵字第30773號卷第8至
11、175至176、179至180、188至190頁、104年度偵字第16112號卷第5至7頁），復有被告露天拍賣帳號「dreamkingdom」之會員基本資料、IP登入位址、被告與「小萌喵」之LINE對話內容、被告露天拍賣網頁、PChomePay支付連會員資料、被告臺灣中小企銀帳戶之基本資料及交易明細、○○企業社第一銀行帳戶之基本資料及交易明細、李○臻提供其所使用之日盛銀行存摺封面及內頁影本、莊○玲提供之自動櫃員機交易明細表、侯○治提供之匯款申請書各1份在卷可稽（見102年度偵字第30773號卷第13至20、42至43、51至62、149至156、161、168至174、191至204、
207至250頁、104年度偵字第16112卷第10至11頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、起訴書記載被告刊登上開代儲代收支付寶之拍賣訊息，行為迄至「103年8月23日」，係「102年8月23日」之誤；另起訴書所載李○臻匯款新臺幣金額為「591元」，亦為「57
9元」之誤載（即如附表編號2部分），惟均經檢察官當庭更正，本院逕認定正確事實即可，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經
由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨可資參照）。而大陸地區之「支付寶」係擔保「淘寶網」拍賣網站交易所設第三方擔保交易機制，客戶儲值人民幣於「支付寶」帳戶後，如通過實名認證，仍可自該帳戶領回現金人民幣，此為本院職務上已知之事，足認「支付寶」內所儲值人民幣，仍屬資金，並無疑義。本案被告刊登上開拍賣訊息，招攬臺灣地區有儲值人民幣至「支付寶」帳戶需求之買家下標，以當日銀行匯率加計匯差0.02折合新臺幣，再加計手續費新臺幣80元，指示客戶匯款計算所得之新臺幣至其臺灣中小企銀帳戶後，再通知「小羅」儲值人民幣至買家指定之「支付寶」帳戶內，以此方式為兩岸間款項交付，自有辦理匯兌業務之行為。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項之規定，應依同法第125條第1項前段規定處斷。
㈡被告上開犯行，與成年人「小羅」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院104年度台上字第619號判決意旨可資參照）。查被告與「小羅」自102年
4月間起至同年8月23日止，先後多次辦理非法匯兌業務之行為，依社會客觀通念，屬反覆、延續性之行為，依前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。
㈣刑之減輕事由：
⒈按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查
中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。本院審酌本條項之立法目的，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新；而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，93年增訂該條文時，並不以繳交犯罪所得與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。如偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於偵、審時自動繳交全部所得財物者，即應有銀行法第125條之
4第2項前段減輕其刑之適用（此可參考最高法院99年度第
2次刑事庭會議關於貪污治罪條例之決議意旨）。⒉次按所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產
上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得（最高法院100年度台上字第4814號判決意旨參照）。而被告繳交之犯罪所得，另須依銀行法第136條之1規定沒收，參諸最高法院104年度台上字第3937號判決意旨，「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。是被告犯銀行法第125條第1項前段規定，不論是依同法第125條之4第2項規定繳交犯罪所得，或依同法第136條之1規定沒收犯罪所得，均應以被告實際取得、有處分權之犯罪所得為限。
⒊經查，被告業於偵查中自白全部犯行，已如前述，而被告因
本案非法匯兌之獲利即實際上分配之犯罪所得為新臺幣179元（計算式詳如附表），被告並於本院審理時全數繳交至國庫，此有本院自行收納款項收據1紙在卷足證（見本院卷第53頁），故應依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑。
㈤辯護人雖另請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。然刑法第
59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般人憫恕，認為即便宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告所為非法匯兌行為，對我國金融匯款等交易秩序已生一定影響，本院復依前述規定減輕其刑，難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而顯堪憫恕之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈥爰審酌被告為貪圖小利，無視法律禁令，非法辦理地下匯兌
業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予相當程度之非難；惟念及其並未嚴重危害金融秩序及一般社會大眾財產，暨其犯罪動機、目的、犯罪分工及參與程度、獲利金額；兼衡其無任何犯罪前科，素行良好（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參），五專肄業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1份可考），從事服務業而尚有房貸負擔及罹患慢性腎衰竭之父親需扶養等生活狀況（此有被告提出之服務證明書、房貸資料、其父親罹病證明、身心障礙證明），及其犯罪後始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有
上開前案紀錄表可憑，其因一時失慮，致罹刑典，惟已坦白認罪，深表悔悟，信其經此偵審程序及罪刑之宣告，再輔以後述緩刑條件，其應知所警惕，而無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以勵自新。又為加強被告守法觀念，預防再犯，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中記取教訓，藉此督促其能戒慎行止，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於緩刑期間依執行檢察官之指示向公庫支付新臺幣1萬元，以資警惕。倘被告於緩刑期間未依執行檢察官之指示向公庫支付新臺幣1萬元，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第
4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
㈧末按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。
如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。銀行法第136條之1定有明文。查被告非法辦理如附表所示匯兌業務，其實際上取得之犯罪所得共新臺幣179元，業經被告全數繳回國庫，已如前述，爰依上揭規定宣告沒收。又因其犯罪所得均已繳回國庫，不存在所得財物無法沒收之問題，故無庸諭知如不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段、第13
6條之1，刑法第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國105年1月27日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官張瓊華法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官張如菁中華民國105年1月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5億元以下罰金。附表：
┌──┬────────┬───────┬─────┬─────┬──────────────┐│編號│下標買家│匯款日期│匯款金額（│儲值支付寶│蔡錫賢獲利（新臺幣）│││││新臺幣）│金額（人民│（計算式：買家儲值人民幣金額││││││幣）│匯差0.02+手續費80，蔡錫賢│││││││取得該金額之一半，以下均四捨│││││││五入）│├──┼────────┼───────┼─────┼─────┼──────────────┤│1│臺灣地區周○賢│102年8月9日│3100元│605元│（6050.02+80）÷2＝46元││││││││├──┼────────┼───────┼─────┼─────┼──────────────┤│2│臺灣地區李○蓁│102年8月19日│579元│100元│（1000.02+80）÷2＝41元││││││││├──┼────────┼───────┼─────┼─────┼──────────────┤│3│臺灣地區小萌喵│102年8月22日│2890元│563元│（5630.02+80）÷2＝46元│││（匯款人莊○玲）││││││││││││├──┼────────┼───────┼─────┼─────┼──────────────┤│4│臺灣地區小萌喵│102年8月23日│3090元│603元│（6030.02+80）÷2＝46元│││（匯款人侯○治）│││││├──┴────────┴───────┴─────┴─────┴──────────────┤│蔡錫賢合計獲利：179元│└──────────────────────────────────────────────┘