臺灣高等法院90年度上訴字第2351號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2351號刑事判決

裁判日期：民國90年08月21日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二三五一號
上訴人即被告甲○○右上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第四三三號，中華民國九十年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三六六一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。偽造之編號五０六０一一號簽單（壹式貳聯）沒收。
事實
一、緣因乙○○○基於概括之犯意，意圖營利，自民國（下同）八十九年五月十六日起，連續提供其經營位於新竹縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○號正東釣具行之公眾得出入之場所，經營俗稱六合彩「二星」、「三星」、「四星」賭博，聚集不特定之多數人在該處簽賭下注，以核對香港政府每星期二、四開出之六合彩號碼作為輸贏之依據，每簽選一組號碼之賭資為新台幣（下同）八十元，簽中者由乙○○○給付五千二百元（二星）、五萬二千元（三星）、或六十萬元（四星）不等之彩金，若未簽中則賭資悉歸乙○○○所贏取，以此賭博方式賭博牟利（乙○○○上揭經營六合彩賭博犯行業經原審判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定在案）。甲○○得知乙○○○在上址擔任組頭，經營六合彩賭博，乃夥同不詳姓名成年男子四人於八十九年六月一日十四時許，至乙○○○前開住處向乙○○○簽賭，其等簽賭當時便共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，預謀開獎後如簽中便向組頭乙○○○領取彩金朋分，如未簽中則暗中私下以類似款式之空白簽單偽造簽單持向乙○○○詐領彩金朋分；其等每人以三星、四星之方式簽賭三十五支牌，賭資二千八百元，並向乙○○○表示簽單以甲○○為簽賭人即可，乙○○○則當場在編號五０六００八、五０六００九、五０六０一
二、五０六０一三、五０六０一四號估價單（一式二聯）上填載渠等所簽選之號碼及牌支數，並將第二聯交付甲○○等人收執作為憑證。嗣甲○○等人於開獎未中後，見所簽賭之牌支均「槓龜」未中，乃基於原先之計劃內容，即在不詳處所購買類似格式之估價單，並在編號五０六０一一號估價單（一式二聯）上模仿乙○○○筆跡，偽造簽中四星之中獎號碼，並於翌（八十九年六月二日）日持簽單收執聯向乙○○○請求兌領彩金三百五十二萬元，足以生損害於乙○○○之權益，經乙○○○比對與存根聯不符拒絕給付彩金，但因甲○○等屢屢逼迫，伊無奈只好自動向新竹縣警察局新埔分局新埔派出所自首並接受裁判，並交出伊所有供犯罪用之簽單五張（編號五０六００八、五０六０一四、五０六００九、五０六０一三、五０六０一二），因而未遵照交付甲○○之意思交付三百五十二萬元彩金，甲○○則提出上揭偽造之簽單一張（編號五０六０一一）。
二、案經新竹縣警察局新埔分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○則矢口否認有何詐欺、偽造文書等犯行，辯稱：其於八十九年六月一日上午九時許，以二千八百元向組頭乙○○○簽賭六個號碼，共簽中五個號碼，乙○○○依當時之約定需給其彩金三百五十二萬元，當天只有其一人去簽賭，是其拿不到彩金才去報案，並非乙○○○先去自首，其確實有簽中四星，並無偽造簽單詐領彩金之情事云云。
二、惟查，右揭事實，業據乙○○○迭於偵審中指陳不移，並提出被告等人簽賭之編號五０六００八、五０六００九、五０六０一二、五０六０一三、五０六０一四號估價單（簽單）存根聯，經本院及原審就乙○○○所提出之簽單（編號五０六００八、五０六０一四、五０六００九、五０六０一三、五０六０一二）與被告提出之六月一日簽中彩金之編號五０六０一一號估價單（簽單）收執聯比對結果，二者「黃」、「清」等字及阿拉伯數字之筆劃勾勒、轉折、接續、大小均相去甚遠。益有甚者，其中「清」字一者筆劃自然流暢，另一者（被告所提出之簽單）生硬不流暢，又刻意仿效作假之跡象，令查二者簽單左下角之數字編號，其印刷英文字母Ｎ字體部分粗細 有明 顯不同，又查０部分亦有尖、圓之別，另查Ｓ亦有大小之不同（參見附表一），足認二者雖然格式類似，但並非出同一本一式二聯之估價單（簽單）至明，即被告提出之編號五０六０一一號估價單（簽單）並非告訴人乙○○○所親自開立，堪以認定。又被告於警訊時自承曾向乙○○○簽賭六合彩才認識，過去曾簽過三次，均未中獎云云（見偵查卷第七頁正面），嗣於偵查及原審則改稱其係至乙○○○店裡買魚餌，看到有人簽牌才跟著簽，第一次簽賭即簽中四星，之前與乙○○○不認識云云，前後所述不一，已有可疑，況「四星」之中獎機率甚低，一般賭客簽賭亦大都向熟識者簽牌以求降低風險，乃被告家住桃園縣楊梅鎮，竟遠至新竹縣新埔鎮向素不相識之乙○○○簽賭中獎機率甚低之「三星」、「四星」，且一簽即中，實悖於常情。參以本件係乙○○○於犯賭博罪尚未被發覺前，自動向新竹縣警察局新埔分局新埔派出所報案自首接受裁判，業據證人即受理警員 陳瑜明 到庭證述屬實，乙○○○甘冒被判刑之風險而自首，衡情所為指述應非虛妄。是被告上開所辯，純屬飾卸之詞，不足採信。至於被告上訴狀所檢附之和解書，因係乙○○○不堪受到被告一再騷擾，復又擔心經營六合彩之犯行曝光將使自己陷於不利之境地，為求息事寧人，無奈與被告簽立該和解書，但被告仍不願就此罷手仍一再提出需索等情，此已經乙○○○於原審九十年四月二十四日訊問時供述在卷，衡情若被告果真真正中獎，衡情斷不可能放棄向乙○○○領取三百五十二萬元之高額彩金，竟應允乙○○○僅僅交付低額之二十萬元即可，是該和解書自不足以為被告有利之證明。事證明確，其等前揭犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、按在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第二百二十條定有明文。坊間六合彩簽注時，組頭均會以估價單書寫下注者簽賭號碼、簽賭支數、金額作為憑證，即俗稱「簽單」，是該「簽單」（估價單）對於坊間簽賭六合彩之習慣而言，應足以為表示下注內容用意之證明，被告等於開獎後，發現均未簽中，遂以類似格式之估價單，在估價單上偽造六合彩中獎號碼，因係用以表示其簽注六合彩中獎之憑證，並據以向乙○○○兌領彩金之意，依以上之敘述，該「簽單」應認係刑法第二百二十條第一項所稱「準私文書」。再查被告等意圖為自己或第三人不法所有，以偽造之「簽單」（即詐術）擬使乙○○○交付彩金，因其等以偽造之「簽單」（詐術）擬騙使乙○○○交付彩金，當時若非百密一疏，被告等未詳加比對，自以為天衣無縫，因其等所用以偽造「簽單」之估價單與乙○○○所持以書寫簽單之估價單，二者間仍有稍許差異，被詐欺人乙○○○方未陷於錯誤而交付彩金，是被告等所用前揭偽造簽單之方法，應認為詐術，且衡情有致使乙○○○陷於錯誤之可能，其等所為核與詐欺取財未遂之要件相符。核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項之行使偽造準私文書罪及第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，與同法第二百六十六條第一項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。又查本件被告之犯行，係與其他四位不詳姓名之成年人共同為之一節，迭據乙○○○指述在卷，乙○○○於本院審理時到庭仍不改前詞，是被告與不詳姓名成年男子四人就渠所犯上開三罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其偽造簽單後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開三罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定從一重之行使偽造準私文書罪處斷。公訴人雖漏引刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺未遂罪，惟起訴書已論及被告詐欺犯行，且該部分與已起訴部分具有裁判上一罪之牽連關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌。
四、原審對於被告予以論罪科刑固非無據，但查被告等於向乙○○○下注簽賭當時，並無法逆料其等所簽注之號碼必定絕對不會中獎，即如其等鴻星高照，大運照頭，當期香港六合彩亦可能會開出其等所簽注之號碼，是以被告等簽注中獎之機率雖然微乎其微，但客觀上並非絕對一定會「槓龜」，是被告等於向乙○○○下注簽賭當時，即預謀假如開獎後簽中，便理所當然向組頭乙○○○領取彩金朋分，若未簽中，則方暗中私下以類似款式之空白簽單偽造簽單持向乙○○○詐領彩金朋分，是被告等所為仍應成立刑法第二百六十六條第一項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪至明，原審略謂：「．．．．．被告等係以簽賭為詐欺方法，本無賭博之意，是認不另成立賭博罪」云云，即有未洽。是被告空言上訴否認犯罪，雖無理由，但原審判決既有上揭可議之處，仍應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告前曾有簽賭六合彩賭博前科紀錄，此次更變本加厲，利令智昏，於簽賭六合彩時暗中預謀行詐犯行，利用組頭不敢且不願張揚之弱點，擬詐領高額之彩金，手段卑劣，又犯罪後由飾詞推諉，不願坦承犯行，態度不良等情及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告於行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，並於同年月十日公布施行，於同年月十二日生效，茲比較新舊法之規定，以變更後之新法對被告較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法，諭知易科罰金之折算標準如主文所示，附此敘明。
五、扣案之偽造之編號五０六０一一號簽單（一式二聯），為被告所有供其詐領彩金所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條、第三百三十九條第三項、第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十一日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官官有明
法官徐培元法官周盈文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國九十年八月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百六十六條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第二百一十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百一十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。