裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第646號刑事判決
裁判日期：民國107年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第646號上訴人即被告 許穎超 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7年度審訴字第194號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度毒偵字第3104號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人即被告許穎超（下稱被告）上訴意旨略以：按法院所為協商判決之宣告刑，並非法院另依罪犯減刑條例有關減刑規定減其宣告刑後，所減得之刑。又認罪協商程序中所謂被告認罪，僅係被告為達成協商合意，因應該法定程序條件所為之訴訟行為，並非自白犯罪之意，自不能解為被告承認犯罪。是故同法第455條之7亦規定，「法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據」，在證據方面，關於被告於認罪協商過程中之陳述，並無證據能力，不得作為不利被告或其他共犯之判斷依據（最高法院96台上6861號、99台上2665號意旨參照）。依原審協商判決程序之宣告刑，固非無見；惟查，原判決有下列判決違背法令之處，被告誠難折服，茲分述如下：㈠據判決書正本第2頁第6行至第8行及第2頁倒數第10行至第3頁第1行所載，被告係因供出毒品來源，因而查獲為綽號 田珍 之毒品上手，已堪認定，得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加（累犯）後減之等語。
依本案協商判決之宣告刑，其程序並非自白犯罪之意，更非法院另依罪犯減刑條例規定，所減得之刑，然原審遽認其科刑之依據，認有用法不符，實有違認罪協商之程序條件要旨，自有判決適用法則不當之違法。㈡復據判決書正本第3頁第2行至第3行之法條引用顯已失當錯誤，有使被告喪失上訴等合法權益之虞，爰宣示判決書送達後，不得自行更正，因裁判對外生效後，即生拘束力，對裁判者亦有自縛性，是故法條援引錯誤（判決正本錯誤），即影響全案情節與判決本旨，非裁判者之原意有誤，故依上訴循以救濟之，又此錯誤影響當事人權益甚鉅，不得以裁定更正，該項確定判決，亦屬判決違背法令之實，綜上所述，據刑事訴訟法第441條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背法令之規定，與前者在實際上時間牽連，是上開諸情顯然於判決有影響，該項宣示判決，即屬判決違背法令。因原判決確有上開諸多違背法令之處，懇請鈞院撤銷原判決，或將本案發回更審云云。
二、按第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第362條前段法律上不應准許之情形者，應以判決駁回之，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第367條前段、第372條分別定有明文，且上開規定於協商判決之上訴準用之，刑事訴訟法第455條之11第1項亦有明文。次按刑事訴訟法第455條之10第1項規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限」，而刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款及同條第2項規定為：「有前條第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者」、「被告協商之意思非出於自由意志者」、「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者」、「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」、「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」、「除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」，從而協商判決僅於有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第
2項之規定時，始得上訴，若無上開情形自不得上訴，倘提起上訴，則為法所不許，得不經言詞辯論，以判決駁回之。
三、經查：㈠被告因犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品
罪嫌，經檢察官提起公訴，被告於原審行簡式審判程序中，對於檢察官起訴之犯罪事實認罪，被告及公設辯護人並表明希望與檢察官進行刑度協商程序，檢察官亦因被告為認罪之陳述，聲請本件進行刑度協商程序，經原審同意當事人於審判外進行協商，並指定公設辯護人協助被告進行協商，以保障被告權益。待當事人雙方合意，原審改依協商程序進行，法官當庭對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度，並告知下列事項：「如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1、2、4、6、7款情形之一，或違反同條第2項之規定者外，原則上係不得上訴」，並向被告詢以：「是否瞭解上開規定，知道會因而喪失上訴權，而願依協商合意內容為判決？」被告答以：「是」，其後檢察官就協商合意內容表示：「不論有何加重或減輕事由，均同意如下之刑度：被告許穎超施用第一級毒品，受有期徒刑九月之宣告」，被告、公設辯護人均表示：「如檢察官所述內容」，法官又訊問被告：「與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？」，被告則答以：「是」等情，原審乃依協商程序而為判決，有原審審判筆錄在卷可稽（原審卷第91頁至第93頁）。足見本件協商程序終結前，並無撤銷合意或撤回協商聲請，且係基於被告自由意志為之，被告所犯之罪復為得以聲請協商判決之罪；亦無被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實或有應諭知免刑或免訴、不受理之情形，而原判決所科之刑亦係於協商合意範圍內為之。是被告上訴意旨所謂「被告係因供出毒品來源，因而查獲為綽號田珍之毒品上手，得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加（累犯）後減之等語。依本案協商判決之宣告刑，其程序並非自白犯罪之意，更非法院另依罪犯減刑條例規定，所減得之刑，然原審遽認其科刑之依據，認有用法不符，實有違認罪協商之程序條件要旨」云云，與卷證資料不符，被告復未提出原判決有刑事訴訟法第455條之4第
1項第1、2、4、6、7款情形之一，或違反同條第2項規定之情形及證據，其空言所指，顯屬無據。
㈡按刑事訴訟法第七編之一規定之協商程序，所謂之協商，本
質上係一種條件之交換，當事人皆有其自己之考量。就檢察官而言，其重在國家刑罰之能否實現；就被告而言，則意在犯罪後如何量刑；而法院則係以中立之立場，依據卷證，審核協商之內容，如認合法、合理，即為協商判決，使「明案速判」，減輕法院案件負荷，並求被告儘早脫離訟累，復歸社會，以符訴訟經濟原則。故當事人既得以被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，進行協商，則協商程序顯係以被告之認罪換取國家刑罰權之讓步。而檢察官為避免刑罰所欲追求之公平正義蕩然無存，其與被告協商時，自不得同意與被告罪責顯不相當之刑（參檢察機關因應刑事訴訟法部分修正條文增訂協商程序辦理事項參考原則第三點第一項）；從而，倘已達成協商之合意，當足認當事人雙方就被告之犯罪事實、罪責輕重及其他法定加重、減輕事由已全盤納入考量。又協商既係一種條件交換，基於當事人處分主義，應予適度之尊重，法院經審核結果，認協商內容尚無違法或不當，並確認被告已知所認罪名、法定刑度及因適用協商程序所喪失之權利，而於協商合意範圍內為判決，當事人自應受其拘束，除有同法第455條之10第1項但書所示情形外，自不許再事爭執而提起上訴（最高法院103年度臺非字第102號判決意旨參照）。經查，於本件協商程序中，檢察官表示「不論有何加重或減輕事由，均同意如下之刑度：被告許穎超施用第一級毒品，受有期徒刑九月之宣告」，被告、公設辯護人均表示：「如檢察官所述內容」，業如上述，足見檢察官與被告及公設辯護人協商刑度時，係就被告罪責輕重及刑之加重（刑法第47條第1項）或減輕（毒品危害防制條例第17條第1項）情形全盤納入考量，本於平等原則而為量刑協商；上訴意旨以「被告係因供出毒品來源，因而查獲為綽號田珍之毒品上手，原審直接在認罪協商程序中依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑為科刑之依據，自有判決適用法則不當之違法；且原判決誤載為不得上訴，不得自行更正」為由提起上訴，依上開說明，亦難認有理由。
㈢此外，被告復未具體指出原審協商判決有刑事訴訟法第455
條之10第1項但書所列得提起上訴之事由，是本件原審協商判決並無得提起上訴之情形。
四、綜上所述，本件原審協商判決並無得提起上訴之情形，揆諸前開說明，依法不得上訴，被告提起上訴，為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決之。另按協商判決不得上訴於第三審法院，觀諸刑事訴訟法第455條之10（除合於該條但書規定情形外，不得上訴）、第455條之11第1項（上訴，未準用第三審章之規定）規定甚明（最高法院98年度臺上字第4727號、100年度臺上字第5834號判決意旨參照）。本件被告所犯施用第一級毒品之罪，雖係得上訴第三審之案件，惟依前開說明，協商判決不得上訴於第三審法院，是本件自不得上訴第三審法院，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國107年6月22日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王以齊法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年6月22日
書記官黃月瞳