臺灣新北地方法院102年度金訴字第6號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年金訴字第6號刑事判決

裁判日期：民國102年06月28日

裁判案由：證券投資信託及顧問法等

臺灣新北地方法院刑事判決102年度金訴字第6號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告杜亞濤選任辯護人許博森律師被告盧星銘選任辯護人 孫治平 律師被告言 松璟 選任辯護人 許哲嘉 律師
陳思成 律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴(101年度偵字第17889號），被告均於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文杜亞濤共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑伍年，並應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣參拾萬元。扣案之名片肆張均沒收之。
言松璟 共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑肆年，並應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣參拾萬元。扣案之名片肆張均沒收之。
盧星銘共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑參年，並應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。扣案之名片肆張均沒收之。
事實
一、杜亞濤、言松璟及盧星銘均明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務(即俗稱之「代操」)；而經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，詎竟未具備上開特定條件及經過金管會核准，由杜亞濤於民國100年
1月間某日起，在臺北市○○區○○○路○○○號8樓，成立「承鑫資產管理顧問公司」（未辦理公司登記，下稱承鑫公司），並擔任負責人，負責代客戶操作股票買賣交易，嗣並陸續邀約言松璟及盧星銘擔任該公司之業務人員，負責招攬客戶，渠等即基於非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡(起訴書贅載基於非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡)，由言松璟於100年4月間以jinyen000000帳號在雅虎奇摩網站成立「股董言～～主力觀測站」部落格（網址http://tw.myblog.yahoo.com/Jinyen000000）發表股市評論之相關文章，並以[email protected]之MSN帳號，透過MSN即時通訊之方式，成立「散戶軍團」聊天群組，為不特定人提供股票之意見分析及投資建議，其並將MSN帳號之暱稱設定為「別再問了，門檻就是300萬」，以傳達渠等有經營全權委託投資業務之訊息；復由盧星銘在同年5月間在痞客邦PIXNE-T網站以jimmylu1021號帳號成立「歡迎光臨史塔客」部落格（網址:http://jimmylu1021.pixnet.net/blog），發表股市評論之相關文章，提供股票之意見分析及投資建議予不特定人，盧星銘並於上揭「散戶軍團」聊天群組內以MSN帳號[email protected]與聊天室成員攀談，探詢有無委由承鑫公司代操之意願，渠等即藉此招攬不特定人委託承鑫公司為從事股票買賣交易以牟利；其代操條件及收費方式為每名客戶委託代操之最低金額為新臺幣（下同）
300萬元，如有獲利：代操金額在300萬元至500萬元者，由承鑫公司抽取獲利之3成作為報酬；代操金額在500萬元至1,000萬元者，則抽取獲利之2成5作為報酬；代操金額在1,000萬元至3,000萬元者，則抽取獲利之2成做為報酬，代操金額在3,000萬元以上者，則抽取獲利之1成5作為報酬，言松璟、盧星銘再從承鑫公司抽取之上開報酬中各抽得百分之5作為業績獎金，如有虧損，則全由該客戶負擔，而以上揭方式，招攬得下列之客戶全權委託承鑫公司進行證券投資業務：
㈠、 余忠厚 於100年6月某日間，因聽聞其子之客戶從事代操股票獲利頗佳，遂經其子介紹而認識言松璟，言松璟即於同年
6月下旬某日至余忠厚位於基隆市○○區○○路○○號2樓住處，向余忠厚說明承鑫公司先前之操作績效、受託代操股票之條件及收費方式，余忠厚遂同意以300萬元委由承鑫公司代操股票買賣交易，承鑫公司則抽取獲利之3成作為報酬，委託代操期間自100年7月14日起至100年12月31日止，余忠厚於100年7月14日至統一綜合證券股份有限公司土城分公司（下稱統一證券公司）填寫「客戶基本資料表」、「委託授權及受任承諾書」等相關文件，開立證券帳戶（帳號585Y0000000）後，將300萬元匯入其所開立並指定作為證券交割帳戶之中國信託商業銀行基隆分行帳戶，而委由杜亞濤以余忠厚之名義向統一證券公司下單買賣股票，迄同年12月下旬，因杜亞濤操作股票虧損約100萬元，余忠厚即終止委託承鑫公司代操股票。
㈡、 洪銓鴻 於100年6、7月間某日(起訴書誤載為7月7日)，上網瀏覽盧星銘上揭部落格，並於網路上與盧星銘聊天聯繫後，即相約於同年7月8日在新北市○○區○○路某咖啡廳見面洽談委託代操股票事宜，盧星銘即偕同言松璟於上開時、地到場赴約，並由言松璟向洪銓鴻說明承鑫公司先前之操作績效、受託代操股票之條件及收費方式，經雙方討論後，洪銓鴻同意以500萬元委由承鑫公司代操股票買賣交易，承鑫公司則抽取獲利之2成作為報酬，委託代操期間自100年7月14日起至100年9月30日止。隨後杜亞濤即於同年7月14日將「客戶基本資料表」、「委託授權及受任承諾書」等相關文件交由盧星銘轉交洪銓鴻填寫簽名，以示洪銓鴻委託杜亞濤全權處理股票買賣交易事宜之意，洪銓鴻填妥後即將上開文件交由盧星銘轉送統一證券公司開立證券帳戶（帳號585Y0000000），另匯款500萬元至其所開立並指定作為證券交割帳戶之玉山銀行土城分行帳號0000000000000之帳戶內，而委由杜亞濤以洪銓鴻之名義向統一證券公司下單買賣股票，迄同年9月下旬，因杜亞濤操作股票虧損約3、40萬元，洪銓鴻即終止委託杜亞濤代操股票。嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官接獲檢舉後指揮法務部調查局臺北市調查處於101年6月29日7時3分許，持搜索票至盧星銘位於新北市○○區○○路○○○號5樓住處執行搜索，扣得承鑫公司名片4張、MSN對話紀錄電子檔案等，而查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處(下稱臺北市調處)移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署(下稱板檢)亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，先予敘明。
二、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核，本件被告杜亞濤、盧星銘、言松璟所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其等於準備程序中就被訴事實皆為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告、辯護人之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告杜亞濤、盧星銘於調查局詢問時、偵查中暨本院準備程序及審理時均坦承不諱，及據被告言松璟於本院準備程序及審理時供認無訛，核與證人 徐忠厚 、洪銓鴻於調查局詢問時及偵查中證述情節相符(見板檢101年度偵字第17889號卷一第152至153頁、第158至160頁、卷二第5至6頁、第180至182頁)，並有「股董言～～股市主力觀測站」、「歡迎光臨史塔客」部落格畫面列印資料
(見臺北地方法院檢察署100年度他字第5769號第2至23頁、第91至96頁)、臺北市調處100年12月9日函文所檢附之臺灣微軟股份有限公司(下稱微軟公司)函覆[email protected]之IP登入紀錄及中華電信數據通信分公司客服中心回覆單(同上卷第32至41頁、第85至87頁)、金管會100年7月4日金管證投字第0000000000號函釋暨所檢附被告言松璟與檢舉人之MSN對話紀錄各1份(同上卷第45至47頁)、香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司100年7月12日函所檢附帳號jinyen000000會員註冊資料及登入IP位址(同上卷第71頁)、微軟公司函覆[email protected]帳號之註冊資料及登入IP紀錄，及中華電信數據通信分公司客服中心回覆單(同上卷第87頁背面至第88至90頁)、優像數位媒體科技股份有限公司100年11月17日100優字第1109號函所檢附帳號jimmylu1021會員註冊資料及登入IP位址、中華電信數據通信分公司客服中心回覆單各1份(同上卷第97至113頁)、被告3人之MSN對話紀錄列印資料(見板檢
101年度偵字第17889號卷一第61至63頁)、證人余忠厚、洪銓鴻於統一證券公司客戶基本資料表、委託授權及受任承諾書、證券交易明細表各1份(同上卷第232至234頁、第
247至291頁)在卷可憑，及自被告盧星銘上址住處所扣得之承鑫資公司名片4張、MSN對話紀錄電子檔案儲存光碟1片扣案足佐，依前開補強證據已足資擔保被告三人所為之任意性自白之真實性，而得確信被告三人前述自白與事實相符，其等三人確實有非法經營全權委託投資業務之犯行，綜上所述，本件事證明確，被告三人犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠、按證券投資信託及顧問法第5條第10款規定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」；同法第107條第1款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要；故核被告三人所為，均係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。被告三人就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按證券投資信託及顧問法所稱之「證券投資顧問」，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，亦經該法第4條第
1項定有明文，查本案被告三人雖於上揭「股董言～～股市主力觀測站」、「歡迎光臨史塔客」部落格內提供股票之意見分析及投資建議予不特定人，然遍觀全卷，並無具體事證足認渠等有就該提供分析及投資建議之行為向他人收取報酬之情事，起訴意旨於事實欄亦未記載被告三人就上揭行為獲有報酬；至證人余忠厚、洪銓鴻雖與被告三人有報酬之約定，惟其等均係將所開設之證券帳戶、資金直接交由被告杜亞濤代為操作，並非由被告等人向其等提供股票之意見分析及投資建議後，自行進行投資，自與該法所規定之「證券投資顧問」定義不符，而係該當該法第5條第10款所規定之「全權委託投資業務」；是以，起訴書於事實欄載稱被告三人係基於非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，及於法條欄載稱被告三人所為亦違反該法第6條第1項、第107條第1款之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務云云，顯屬贅載。另按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨同此見解）。考以證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂「經營」全權委託投資「業務」，立法者即已預設其本質上具有反覆性，查本件被告三人徵得證人余忠厚、洪銓鴻之同意後，分別於100年7月14日至12月下旬、100年7月14日至同年9月下旬，以其等帳戶反覆為其從事股票買賣之操作，係反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，僅成立集合犯實質上一罪。
㈡、爰審酌被告三人均無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可憑，被告杜亞濤、言松璟、盧星銘並 陳稱渠 等分別係國貿系、國貿系、電子科系畢業，所從事職業亦非與證券投資信託事業或證券投資顧問事業相關(見本院卷第95頁)，詎為牟求私利，以架設部落格提供股票之意見分析及投資建議之方式，吸引投資人點閱後，再進一步以
MSN聊天群組招攬願全權 委託渠 等代為投資之人，嗣在徵得證人余忠厚、洪銓鴻之同意後，非法經營全權委託投資業務，所為業已破壞國家對於證券業務之管理，影響市場交易之常規，且投資結果致證人余忠厚、洪銓鴻分別蒙受約100萬元、3、40萬元之損失，兼衡被告杜亞濤、盧星銘犯後尚能坦承犯行不諱，態度尚佳；被告言松璟於偵查期間否認犯行，且以電話聯繫證人余忠厚，企圖影響其證詞內容(此據證人余忠厚於偵查中證述在卷，見板檢101年度偵字第17889號卷二第181頁)，迄至本院準備程序時始承認犯罪之犯後態度；暨被告三人之犯罪分工模式係由被告杜亞濤擔任承鑫公司之負責人，負責代客戶操作股票買賣交易；被告盧星銘、言松璟則係擔任業務人員，負責招攬客戶；渠等代客操作結果，因結果均係虧損，故犯罪並無實際利得，並參酌杜亞濤已與證人洪銓鴻達成和解，而賠償損害，有和解書1份在卷可憑(同上偵卷二第206頁)，及被告三人之生活狀況、智識程度(被告杜亞濤自陳其係國貿專科畢業，現為保險從業人員、與前妻育有二子、其中一子並患有輕度代謝異常之疾病，母親亦為中度肢障人士，並提出身心障礙手冊2份；被告言松璟自陳其係大學國貿系肄業，現為賣場服務員，與妻子育有2子，分別為2歲、1歲，並提出戶口名簿及好市多股份有限公司桃園分公司服務證明書、戶口名簿各1份；被告盧星銘自陳其係101年7月間甫自電子系碩士畢業，現擔任工程師，並提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單1份)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準，及就併科罰金部分，因罰金總額經折算逾一年之日數，故諭知如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算之標準。
㈢、末查，被告三人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭前案紀錄表3份在卷足憑，其等因一時失慮，致罹刑典，事後均尚知坦認犯行，非無悔過負責之誠，其經此偵審教訓及刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款之規定，就杜亞濤、言松璟、盧星銘分別併予宣告緩刑
5年、4年、3年，另參酌被告三人之所得、財產狀況(有被告三人之財產、所得查調結果3份在卷可佐，見本院卷第68至83頁)依刑法第74條第2項第4款規定，命其等於緩刑期內，向公庫各支付30萬元、30萬元、15萬元，倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。扣案之承鑫公司名片4張，係被告盧星銘所有，供犯本案犯罪所用之物，業據其供承明確(見板檢101年度偵字第17889號卷一第4頁背面)，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告各人主文項下均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官鄧煜祥到庭執行職務。
中華民國102年6月28日
刑事第二十庭法官陳昭筠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃文儀中華民國102年7月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條第1款有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。