臺灣高等法院108年度上訴字第503號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第503號刑事判決

裁判日期：民國108年05月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第503號上訴人即被告 楊青 三上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第156號，中華民國107年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度毒偵字第813號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○施用第二級毒品部分撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案 甲基 安非他命壹包（驗餘毛重拾柒點捌玖柒陸公克），沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，執行完畢後，5年內又因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案。詎未戒除毒癮，而為下列行為：
㈠甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
6年6月26日晚間6時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月27日
凌晨1時40分為警採尿前26小時內某時（除為警查獲後人身受拘束期間），在不詳地點，以不詳方式施用海洛因1次。
嗣於106年6月26日晚間11時10分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○○號前為警盤查，主動交付甲基安非他命1包（驗餘毛重17.8976公克）扣案，並供述施用甲基安非他命之事實，復經採集尿液送驗，呈海洛因、甲基安非他命陽性反應。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第145、146頁），而被告甲○○於原審審理時同意作為證據（原審卷第50頁），其於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，應認無相異之主張，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：被告就施用甲基安非他命犯行坦承不諱，惟矢口否認有何施用海洛因之行為，辯稱：伊係因前往宜蘭縣二結鄉某處向 吳志福 催討債務，並借用玻璃球吸食甲基安非他命，不知道其玻璃球內含有海洛因云云。經查：
㈠事實欄一㈠被告施用甲基安非他命之事實，業據被告於警詢
、檢察官訊問及原審審理時坦承不諱（宜蘭縣政府警察局羅東分局刑案偵查宗【下稱警卷】第3頁、臺灣宜蘭地方檢察署106年度毒偵字第813號偵查卷宗【下稱偵卷】第21、22頁、原審卷第40、66頁），並有甲基安非他命1包扣案及宜蘭縣政府警察局羅東分局扣押筆錄（警卷第9至11頁）附卷可資佐證。且被告為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於安非他命、甲基安非他命類呈陽性反應（檢體編號TP0000000），有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年7月13日慈大藥字第106071308號函暨檢驗總表在卷足稽(偵卷第27至29頁）。又前開扣案毒品經依氣相層析/質譜分析法鑑定，確含甲基安非他命成分，驗餘毛重17.8976公克，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年7月20日慈大藥字第000000000號鑑定書存卷為憑（偵卷第31頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡被告雖否認施用海洛因犯行，而以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告為警查獲，經警於106年6月27日凌晨1時40分許採集尿
液送驗，以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因呈陽性反應（檢體編號TP0000000），有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年7月13日慈大藥字第106071308號函暨檢驗總表附卷足佐(偵卷第27至29頁），其數值：嗎啡3590ng/ml、可待因430ng/ml均較標準值高出甚多，應可排除偽陽性反應之情況。
⒉再者，證人吳志福於原審審理時到庭具結證稱：被告於106
年5、6月間有來找伊，但伊沒有拿毒品給被告，也沒有將吸食器借給被告使用，經被告質諸：「我那天去找你時，玻璃球不知道是誰的，裡面放了什麼東西？」即答稱：「被告說的事情我不知道」等語（原審卷第62、63頁）。被告辯稱：
伊係因向吳志福借用玻璃球吸食甲基安非他命，不知道該玻璃球內有海洛因云云，顯係杜撰之詞，不足採信。
⒊從而，被告於106年6月27日凌晨1時40分（起訴書誤載為106
年6月26日晚間11時20分）為警採尿前26小時內某時許（除為警查獲後人身受拘束期間），在不詳地點，以不詳方式施用海洛因1次，已臻灼然。
㈢綜上，本案事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項施用第二級毒品罪，其就事實欄一㈡所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪。
㈡被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級毒品海洛因
、第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前：⑴因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度簡
字第888號判處有期徒刑2月，並經同法院以101年度簡上字第20號判決駁回上訴確定；⑵因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以102年度易緝字第2號判處有期徒刑7月確定；⑶因違反森林法案件，經本院以101年度上更一字第60號判處有期徒刑6月確定；⑷因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度易字第744號判處有期徒刑6月，並經本院以101年度上易字第456號判決駁回上訴確定；⑸因贓物案件，經臺灣宜蘭地方法院以101年度易字第10號判處有期徒刑4月，並經本院以101年度上易字第845號駁回上訴確定；⑹因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度易字第782號判處有期徒刑4月，並經本院以101年度上易字第1230號駁回上訴確定；上開各罪經臺灣宜蘭地方法院以102年度聲字第542號裁定應執行有期徒刑2年確定，於103年3月27日假釋付保護管束，於104年11月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，復多次犯罪入監服刑，執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，竟仍再度施用毒品，顯見其自制力薄弱，對於刑罰之反應力仍然不足，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，仍應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈤被告於106年6月26日晚間11時10分許，在宜蘭縣○○鄉○○
路○○○巷○○○號前遇警盤查，主動交付甲基安非他命1包扣案，並供述施用甲基安非他命之事實，此據載明其警詢筆錄及宜蘭縣政府警察局羅東分局扣押筆錄（警卷第3、9頁），係對於未發覺之施用第二級毒品罪自首而受裁判，是依刑法第62條前段規定，就所犯施用第二級毒品罪部分減輕其刑，並依同法第71條第1項規定，先加後減之。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項（施用第二級毒品部分）：
㈠原審以被告施用第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固屬
卓見。惟被告於有犯罪偵查權限之警察機關發覺犯罪前，主動交付所持有之甲基安非他命1包，並供述施用甲基安非他命之犯罪事實，合於自首之要件，原審未予斟酌適用，容有未合。此部分被告以原審量刑過重，提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，獲不起
訴處分之寬典，仍未戒除毒癮，再度施用甲基安非他命而犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，守法觀念不足，行為偏差，應予非難，兼衡被告之素行，高中肄業之智識程度（本院卷第114頁），於原審審理時自承從事機械技工之工作、經濟狀況，扶養二名子女之家庭生活情形（原審卷第66頁），其犯罪之動機、目的、手段，復念施用毒品多伴有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，而係以自戕健康為主，尚未因此直接危害他人，且被告犯後坦承此部分犯行，非無悔意，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
㈢扣案甲基安非他命1包（驗餘毛重17.8976公克），為查獲之
毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬；至其包裝袋1只，因盛裝沾附甲基安非他命難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同查獲之毒品，併予沒收銷燬之。
四、維持原判決之理由（施用第一級毒品部分）：㈠原審以被告施用第一級毒品罪證明確，予以論罪科刑，適用
毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項規定，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治後，復施用第一級毒品，犯後僅坦承施用第二級毒品犯行，已有施用毒品之前案紀錄，及被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅，然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治等情，量處有期徒刑8月。核其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：伊為家中唯一經濟來源，配偶因案服刑
中，倘伊入監服刑，家中二名未成年子女將無人照顧，為此請求撤銷原判決，改判得易科罰金之刑。惟按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審量刑時，已斟酌被告施用毒品之犯罪情節、所生危害、犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。從而，被告以其家中尚有未成年子女賴其照料，指摘原審此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項前段、第41條第1項前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉芷含中華民國108年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。