裁判字號：臺灣彰化地方法院93年訴字第371號民事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：清償借款
臺灣彰化地方法院民事判決九十三年度訴字第三七一號
原告彰化縣二水鄉農會法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被告丙○○訴訟代理人 劉嘉堯 律師複代理人 邱珮綸 右當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十三年六月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣肆佰陸拾伍萬伍仟肆佰肆拾陸元及如附表二所示之利息、違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰伍拾伍萬貳仟元或等值之合作金庫銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆佰陸拾伍萬伍仟肆佰肆拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴聲明：被告應給付原告新台幣（下同）四百六十五萬五千四百四十六元及如附表一所示之利息、違約金。並聲請願供擔保請准宣告假執行。其主張要旨略謂：被告於民國八十一年六月二十七日由訴外人 黃浩男 、 林清鄰 為連帶保證人，向原告借款九百萬元，雙方約定利息按年利率百分之十點二五計算，按月計付息，清償日期為八十六年六月二十七日，被告於借款期間內應按月計付利息，如一期未按期付息，即喪失期限利益，視為全部到期，應立即全部清償，且逾期付息或到期未履行債務時，除按上開利率付息外，自逾期之日起六個月以內者，按上開利率百分之十；逾六個月以上者，其超過六個月部分按上開利率百分之二十計付違約金。被告自八十二年六月二十一日起即未付息，依約視為全部到期。經原告聲請拍賣訴外人黃浩男提供之抵押不動產（該不動產共擔保六筆（含本筆）各九百萬元之借款債務，總金額共五千四百萬元），獲償二千六百八十九萬六千三百二十一元，抵充利息二百六十一萬三千七百五十元，違約金二十一萬五千二百五十元（計算至八十二年十二月八日止），再抵充本金二千九百九十三萬二千六百七十九元，復由存放於原告處之款項二百萬元抵充本金後，尚欠二千七百九十三萬二千六百七十九元，六筆借款平均分配後，本筆尚欠本金四百六十五萬五千四百四十六元及如附表一所示之利息、違約金未清償，爰提起本訴等語。
二、被告則聲明駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其抗辯要旨略以：（一）被告乃訴外人林清鄰、黃浩男向原告借款之人頭戶，兩造間實際上並無消費借貸之意思，被告亦無收受貸款金額之行為，故其間並無消費借貸之事實，僅係便於黃浩男、林清鄰向原告申請貸款抵押，而雙方互為消費借貸之通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定前段規定，雙方所訂定之消費借貸契約應屬無效。（二）由於被告並無真正向原告為借貸之意思存在，且為原告所明知，是兩造間並無借貸意思表示合致，且被告亦無收受系爭消費借貸之款項，兩造間之金錢消費借貸關係，並不存在。（三）原告曾與訴外人 許永男 於八十二年十二月十三日簽訂協議書，書明：「茲為辦理抵押貸款補足黃浩男原以 陳清安 、 許朝煨 、 范慶松 、 陳珀琦 、丙○○、 許先進 等六員之名義向乙方（指原告）借款新台幣五千四百萬元，因拍賣抵償而有不足之金額，雙方協議條件如下：由甲方（指許永男）提供置放於乙方之定存單面額新台幣二百六十萬元，並質押與乙方（內容詳如雙方質押契約書），作為抵償前述借款母利。另由甲方提供座○○○鎮○○段第一之二地號旱一三四四三公頃持分二分之一之土地為擔保設定抵押權登記與乙方，而向乙方申貸新台幣一千二百萬元正之借款，並即以之為抵償前述借款母利不足之數額。若依上述辦法辦理后，再有清償不足金額，願意由甲方全部負擔所有債務母利及訴訟費用。」等語，可見上開消費借貸債務移轉於第三人許永男，被告即脫離債之關係免除責任，原告不得更向被告請求給付。（四）原告既明知被告並非實際真正消費借貸之借款人，僅係人頭而已，既然原告已對真正之借款人即訴外人黃浩男上開所有土地為查封拍賣清償中，顯見原告就本件貸款自無虞不能受償，原告未於上開執行案件執行完畢前，即率對被告為求償之行為，其權利之行使顯有違反民法第一百四十八條之規定。（五）原告貸款過程亦與有過失，是原告請求應有民法第二百一十七條過失相抵原則之適用。（六）原告所請求之利息（含遲延利息）部分，已逾民法第一百二十六條五年消滅時效之期間，被告自得拒絕履行等語。
三、原告主張被告於八十一年六月二十七日由訴外人黃浩男、林清鄰二人為連帶保證人，立據向原告借款九百萬元，雙方約定利息按年利率百分之十點二五計算，按月計付息，清償日期為八十六年六月二十七日，被告於借款期間內應按月計付利息，如一期未按期付息，即喪失期限利益，視為全部到期，應立即全部清償，且逾期付息或到期未履行債務時，除按上開利率付息外，自逾期之日起六個月以內者，按上開利率百分之十；逾六個月以上者，其超過六個月部分按上開利率百分之二十計付違約金。被告自八十二年六月二十一日起即未付息。經原告聲請拍賣訴外人黃浩男所提供之抵押不動產，清償部分利息、違約金及本金後，尚欠本金四百六十五萬五千四百四十六元及如附表一所示之利息、違約金等事實，已據其提出擔保放款借據、台灣台北地方法院民事執行處八十三年二月十六日八二民執甲字第七五九０號通知及分配表、借款償還明細表、授信約定書、放款分戶卡、支出傳票、存款條、活期存款帳卡、取款條、台灣台北地方法院八十三年度重訴字第七二四號民事判決、台灣高等法院八十四年度重上字第一號民事判決、最高法院八十五年度台上字第一八九九號民事判決等件為憑。被告雖辯稱：前開借據上之簽名、蓋章固屬真正，但被告係擔任訴外人林清鄰、黃浩男向原告借款之人頭戶，兩造間並無消費借貸之意思表示合致，係出於通謀虛偽意思表示，被告亦無受領借貸款項，該借貸契約關係並不存在；縱使該借貸契約有效，被告之借款債務亦因訴外人許永男之承擔而免責；且原告就訴外人黃浩男提供設定抵押擔保之土地已查封拍賣中，尚未執行完畢，即對被告求償，違背民法第一百四十八條行使權利應正當及誠實信用之原則；又原告對於貸款過程亦與有過失，被告得主張過失相抵原則等節，但為原告所否認。按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又通謀虛偽意思表示係屬權利障礙事項，應由主張者負舉證證明之責（最高法院八十六年度台上字第三八六五號判決要旨參照）。本件被告具名為借款人，立據向原告申貸九百萬元，原告已如數撥付於被告之帳戶內，有擔保放款分戶卡及帳卡、支出傳票、存款條等件可按，已堪認兩造間有借貸契約之債權債務關係存在。至於撥入被告帳戶內之款項，為他人持其存摺及印章領用，既在金錢借貸成立並生效以後，乃被告與該他人間之關係，尚不得據此而謂兩造間之借貸係出於通謀虛偽意思表示，或被告未受領借貸金錢。是被告既應允他人擔任借款人名義，貸得之款項亦經其同意而提領，自不得於事後以未曾實際使用該款項，即謂其未受領借貸款項。故被告抗辯：兩造間之借貸契約係出於通謀虛偽意思表示，且原告未交付金錢於被告，因此借貸契約不存在云云，尚屬無據，不能採取。
四、次按免責的債務承擔係以移轉債務於第三人為目的之契約，於契約生效後，原債務人固可脫離債務關係，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行（最高法院二十三年上字第三００八號判例、四十九年台上字第二０九０號判例意旨參照）。但所謂債務承擔契約並非不得附條件，如約定於一定條件成就時，始發生債務承擔效力，在該條件成就前，原債務人仍不能免其債務。查被告抗辯原告與訴外人許永男就系爭借款債務已訂立債務承擔契約，固據其提出為原告不爭執之協議書為憑，然原告則主張該承擔契約，因許永男未依約履行，故不生債務承擔之效力等語。經揆之前開協議書內容，原告係同意許永男於提供面額二百六十萬元定存單質押於原告，並提供坐○○○鎮○○段第一之二地號旱一三四四三公頃土地所有權應有部分二分之一設定抵押權登記，且向原告申貸一千二百萬元抵償系爭借款本金與利息不足之數額後，始同意系爭借款債務，如有清償不足金額，由訴外人許永男負擔，至為明確。核之前開說明，許永男與原告簽訂上開「協議書」雖堪認係就系爭借款債務為承擔，但既附有上開許永男須提供定存單及土地應有部分供擔保，並借款清償積欠之本金及利息、違約金之生效條件，於該條件成就前，自不能免除其債務，則被告不能舉證證明該條件已成就，其抗辯其債務已因許永男之承擔而免除，自無可取。
五、復按連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第二百七十三條第一項定有明文。查被告為系爭債務之借款人，而訴外人黃浩男、林清鄰為連帶保證人，有上開擔保放款借據可稽。則被告與訴外人黃浩男、林清鄰就系爭借款債務既同負連帶清償之責，原告於其他連帶債務人全部清償前，起訴請求同為債務人之被告給付尚未受償之借款債務餘額，以取得執行名義，以免罹於時效消滅，自為法律所許，亦無權利濫用或違反誠信原則可言。又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額、或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文，此即學理上所稱過失相抵，而過失相抵之成立要件，須被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，或損害發生後，因被害人之過失行為，致其損害擴大，始有適用。本件原告係基於借貸契約之法律關係，請求被告履行清償借款債務，係全然由於被告及其他連帶保證人違約未清償所致，且原告並非主張因債務不履行所生之損害賠償請求權，自無過失相抵法則之適用，被告所辯於法無據，委無足取。
六、另按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條。再違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為十五年而非五年（最高法院七十二年度台上字第一二二一號判決要旨參照）。查原告主張被告自八十二年六月二十一日未按期付息，依約視為全部到期等情在卷，則其自八十二年六月二十一日起即得請求被告返還積欠之借款本金及利息、違約金，然遲至九十三年四月一日始依督促程序，聲請本院對被告發支付命令，請求給付前開積欠之借款本金及利息、違約金，依上揭規定，已逾五年未請求之利息部分，即已罹於消滅時效，被告自得拒絕履行。是被告抗辯原告上開已逾五年消滅時效期間之利息部分，得拒絕履行，於法自屬有據，堪以採取。準此，原告得請求之利息部分，既經被告抗辯時效完成，拒絕履行，即應自其聲請發支付命令起回溯五年，亦即自八十八年四月一日起至清償日止，始稱正當。至於本金及違約金部分，其請求權並未逾民法第一百二十五條本文所規定之十五年期間，自無時效已完成可言，被告即不得拒絕給付。
五、從而，原告依消費借貸契約之法律關係，請求被告給付尚未償還如附表二所示之借款本金及利息、違約金，為有理由，應予准許。至於其請求之利息（如附表一所示），超過此部分之範圍，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件原告雖受部分敗訴判決，但係因被告就利息部分之請求，行使時效抗辯所致，核與本案裁判費用之計算，並不生影響，且對訴訟程序之進行，亦無延宕之情形，自應命被告負擔全部訴訟費用為允當。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年六月三十日
民事第一庭~B法官蔡紹良右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官田慧賢中華民國九十三年六月三十日~F0附表一：
┌───────┬───────┬─────┬────┬─────────┬───────────────────┐│借款本金│借款餘額│借款日│年利率│利息│違約金││（新台幣）│（新台幣）│││││├───────┼───────┼─────┼────┼─────────┼───────────────────┤│玖佰萬元│肆佰陸拾伍萬伍│八十一年六│百分之十│自八十二年十二月九│自八十二年十二月十日起，至同月二十二日│││仟肆佰肆拾陸元│月二十七日│．二五│日起至清償日止按上│止，按上開利率之一成計算，自同月二十三││││││開利率計算。│日起至清償日止，按上開利率二成計算。│└───────┴───────┴─────┴────┴─────────┴───────────────────┘~F0附表二：
┌───────┬───────┬─────┬────┬─────────┬───────────────────┐│借款本金│借款餘額│借款日│年利率│利息│違約金││（新台幣）│（新台幣）│││││├───────┼───────┼─────┼────┼─────────┼───────────────────┤│玖佰萬元│肆佰陸拾伍萬伍│八十一年六│百分之十│自八十八年四月一日│自八十二年十二月十日起，至同月二十二日│││仟肆佰肆拾陸元│月二十七日│．二五│起至清償日止按上開│止，按上開利率之一成計算，自同月二十三││││││利率計算。│日起至清償日止，按上開利率二成計算。│└───────┴───────┴─────┴────┴─────────┴───────────────────┘