臺灣高等法院105年度上更(一)字第80號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上更(一)字第80號刑事判決

裁判日期：民國105年12月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上更(一)字第80號上訴人即被告 許嘉峰 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第369號，中華民國104年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第27324號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許嘉峰犯如附表所示之參罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑伍年。
附表宣告刑欄所示沒收部分，併執行之。
事實
一、許嘉峰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表編號1、2所示時地，以附表編號1、2所示數量、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1、2所示之林 冠伯 。其復意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號3所示時地，向姓名年籍不詳綽號「 阿洛 」之成年女子，以新臺幣（下同）二萬六千元之代價，販入第二級毒品甲基安非他命約半兩多而持有之，並於同年十月初，為警查獲前，持用其所有門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000號）與暱稱「張朋友」之成年女子，以通訊軟體LINE洽談第二級毒品甲基安非他命交易，因「張朋友」表示暫時不用而未得逞。嗣於一０三年十月七日十六時許為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票，在新北市○○區○○街○○○號許嘉峰居所查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命八包（共淨重17.2230公克、共驗餘淨重17.0867公克、純質淨重16.4838公克）、愷他命三包(驗餘淨重1.9917公克)、販毒帳冊一本、夾鍊袋四百五十三個、電子磅秤一台、HTC牌行動電話一支（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號Sim卡一張）、三星牌行動電話支（IMEI：000000000000000000號，內含門號0000000000號Sim卡一張），始悉上情
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官何國彬偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人 林冠伯 於警詢所為陳述之證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件證人林冠伯於原審證稱其與被告交易甲基安非他命之確切日期，因時間已久，記不清楚等語（詳原審卷第五六頁），出現記憶模糊，而與先前警詢所言有實質內容不符之情形；惟證人於警詢證述有於附表編號1、2所示之時間、地點，曾向上訴人即被告許嘉峰拿取甲基安非他命一節，此為被告於偵查、原審及本院審理中均肯認（詳下述），堪信證人於警詢所述並非虛構情節之不實陳述，且其於警詢之供述係出於自由意思，相較於原審審理時所述，距案發後未久，印象清晰，所受外力干涉較少，應具有較可信之特別情況。又證人之證述，為本件是否完成交付毒品之主要待證事實，就本件案情及相關證據判斷，除其證述外，已無從再依同一供述者取得與先前相同之陳述內容，且縱以其他證據替代，亦無由達到確認本件交易毒品之過程，是依上揭刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，證人林冠伯於警詢所為之陳述，認有證據能力）。
二、證人林冠伯於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人林冠伯於偵查中所述，係於上開時、地為警查獲後，向檢察官說明其持用毒品來源，而向檢察官說明其與被告聯繫及其後發生之情形，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述其向被告取得甲基安非他命等情，均係證人親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，就其偵查筆錄製作之原因、過程及其功能加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況；且其後證人於原審審判中到庭作證，並經被告之辯護人進行詰問，而給予被告行使對質詰問權之機會。是證人林冠伯於偵查中向檢察官所為陳述，認有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟檢察官同意均有證據能力，被告除上揭證人林冠伯部分外，餘均表示無意見（見原審卷第三四頁正反面），本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
四、本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第一百五十八條之四規定反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承於附表編號1、2所示之時間、地點，先後在林冠伯之租屋處提供各約零點五公克之甲基安非他命給林冠伯施用，並皆向林冠伯收取一千元之事實；惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，於原審辯稱：當初他約我見面，說好他要幫我出車錢，一千元是支付來回計程車費用，如果他跟我不熟，會讓我去他家嗎，而且我們見面也不只兩次。扣案之甲基安非他命，我是在一０三年七、八月就買了，我交給林冠伯的甲基安非他命二次，也是用這批，剩下的毒品是我自己要施用的云云（詳原審卷第二十九頁反面、第三六頁）。於本審辯稱：一開始我們一起吸，他拿錢給我，是因為我們像男女朋友關係，如果他跟我不熟，如何會讓我去他家云云(本院更(一)卷第六十一頁反面)。經查：
㈠被告於附表編號1、2所示之時間、地點，販賣甲基安非他命
給林冠伯二次，並均向林冠伯收取一千元之事實，業據證人林冠伯於警詢、偵查及原審審理中證述甚詳（詳偵卷第七至九頁反面、四七頁正反面，原審卷第五五頁反面至五八頁），核與被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均供稱其於附表編號1、2所示之時間、地點，確有在林冠伯之租屋處提供各約零點五公克之甲基安非他命給林冠伯施用，並皆向林冠伯收取一千元等情相符（詳偵卷第五頁反面至六頁、四一頁反面，原審卷第二九頁反面，本院上訴卷第三六頁）；且有臺灣新北地方法院一０三年度聲搜字第一四九四號搜索票、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄（含扣押物收據）、扣押物品目錄表及上開被告使用之手機號碼0000000000申登人資料查詢結果各一份附卷可稽（見偵卷第一六至二二、五四頁反面）；復有被告使用上開手機一支（含門號0000000000之ＳＩＭ卡一枚）扣案可稽。且有被告與證人林冠伯於一０三年九月十八日之雙向通聯紀錄在卷可佐(本院卷第十八頁至三十四頁)。關於附表編號1之交易時間，被告雖辯稱：證人林冠伯於原審證述：大概是被抓前的一、二個禮拜前才在聊天室和被告認識等語，衡情不可能與被告在一０三年八月間與被告進行毒品交易云云。惟證人林冠伯於原審已證述：確切的日期太久了，不記得了。而其於警詢證稱：第一次是在一０三年八月間，先前我們是在同志聊天室上認識的，見面就用聊天軟體相約等語（原審卷第五十六頁）。而被告亦自承有於一０三年八月間見面並交付甲基安非他命、收取一千元之事實，互相吻合，足認二人確有施一０三年八月間見面交易毒品。至證人林冠伯證述於一０三年九月十八日有第二次交易，除為被告坦認外，並有被告與林冠伯之雙向通聯紀錄可佐。依通聯紀錄所示，證人林冠伯係於一０三年九月十八日晚二十三時五十三分許，以0000000000號行動電話與許嘉峰所用0000000000號行動電話連絡，有遠傳資料查詢乙份在卷可佐(本院卷第十八頁至十九頁)，被告受話後，始自新北市新莊區居所驅車前往林冠伯位於台北市松山區住處交易，則依合理車程時間推估，被告實際交付毒品予林冠伯之時間約在同年九月十九日凌晨０至二時許，原審依證人林冠伯警詢之供述，認定係在一０三年九月十八日二時許，尚非正確，應予更正。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：
⒈證人林冠伯於一０三年九月十九日十九時許，在臺北市○○
區○○路○○○號前為警查獲，經警扣得甲基安非他命一包及吸食器一組，其於警詢先後證稱：本件警方在我住處臺北市○○區○○路○段○○○號五樓五０一室，所查扣之安非他非（以下皆稱甲基安非他命）一包，是我於一０三年九月十八日（應是十九日之誤，已如前述）二時許，以一千元代價，向綽號「哥」的男性網友購買，另於一０三年八月間，在我住處，也曾以一千元的代價向「哥」購買甲基安非他命一包；我提供上游綽號「哥」的連絡電話為0000000000，警方查證該門號申登人資料，經我指證就是被告等語（詳偵卷第七頁反面至九頁反面）；其於偵查中證稱：我所使用手機門號為0000000000、0000000000號，我於一０三年八月間在我上開住處，與被告用「LINE」聯繫，曾向被告購買甲基安非他命一包，價格一千元，另於一０三年九月十八日二時，在我上開住處，也有向被告購買價格一千元的甲基安非他命一包，兩次交易都是一手交錢、一手交貨，當時被告到我住處時，有打我手機門號0000000000，我知道被告有使用0000000000這個門號，因為我「LINE」大頭貼上面，有被告這支手機門號，我沒有留下與被告「LINE」的對話，因為警察找到我，怕被告報復，就封鎖被告門號等語（詳偵卷第四七頁正反面）。證人林冠伯於警詢及偵查中，皆明確證稱其於上開時、地，均係以一千元之價格，向被告購買甲基安非他命甚明。
⒉再證人林冠伯於原審證稱：我於警詢及偵查中所述都實在，
也都出於真意，我先前表示於一０三年八月間某日，在我臺北市○○區○○路住處有與被告見面，並交易毒品，所述屬實，但確切日期太久，已不記得，先前我們是在同志聊天室上認識，在聊天室知道被告有在賣毒品，當天才會用「LINE」和他相約連絡，約到我家來，交易金額是一千元，被告說是一克，他當天就拿一小包透明夾鏈袋給我，我有把一千元交給被告，另先前表示於一０三年九月十八日凌晨二點，在我住處有與被告見面，並且有交易毒品，也是屬實，這是我被查獲的前一天，所以時間我記得清楚，約見面的方式，同上所述，交易的數量、金額也是一樣，當天我也有把一千元交給被告，我跟被告之間沒有任何金錢糾紛或借貸關係，也沒有任何情緒或友誼上的不愉快，我們沒有交集，我指證被告不是因為金錢糾紛，我和被告真的不認識，我之前表示怕與被告同庭，不是受到被告的壓力，我只是單純害怕，我沒有向被告表示過我喜歡他，被告說可能是因為我喜歡他，被他拒絕過，所以才說他販賣毒品給我，沒有此事，我交付被告一千元，就是買甲基安非他命的對價，不是補貼被告去我住處的車資，我記得他好像是開車或騎摩托車過來，並沒有談到車資的問題，被告二次拿毒品給我，我都沒有給被告任何東西，就是單純給被告錢等語（詳原審卷第五五頁反面至五八頁）。又依上開雙向通聯紀錄，被告與林冠伯於一０三年八、九月間，除同年九月十八日有打電話聯絡洽談毒品交易外，均無其他通話紀錄，顯見兩人平時並未聯繫，則證人林冠伯於原審證稱：與被告沒有交情，因為我不認識他，被告不是同志，我跟他不會有什麼交集等語，可以採信，衡情兩人既非同志情侶關係，證人林冠伯自不可能無故贈送被告禮物。又證人林冠伯證稱被告係開車或騎摩托車過來等語，被告於本院審理時亦供稱：伊當時有騎摩托車或搭計程車等語（本審卷第六十四頁反面）。而本件交易時間係在凌晨時分，被告與林冠伯不熟，若非基於買賣關係，認有利可圖，被告何須於深夜凌晨時分，專程前往林冠伯住處交付毒品，一般毒品交易，出賣人均自備交通工具，證人林冠伯又何須支付來回計程車之費用？又毒品交易係違法行為，在戶外交易遭警查緝之風險較高，二人約在林冠伯住處交易，亦屬常情，並無特殊之處。是被告上開辯解，均不足採。
㈢至扣案之毒品，被告雖於原審雖辯稱係在一０三年七、八月
間販入：惟被告於警詢供稱：扣案的毒品我是於一０三年九月份，在新北市○○區○○○路上，以二萬六千元的代價向綽號「阿洛」之女子買的，「阿洛」共賣我二至三次等語(偵卷第五頁)；於本院審理時亦供稱：當時甲基安非他命，一公克進價約二千元，我買二萬六千元約半兩左右（十七點五公克），大約是為警查獲前一個或半個月販入的等語(本院卷第六十三頁、六十四頁)，則依被告販入及扣案毒品之數量推估，為警查獲當時尚剩有八包甲基安非他命，重達十六公克以上，與販入之數量相差不多，其販入時間約在一０三年九月十八日以後，為警於一０三年十月七日查獲前販入，應無疑義。又警方於查獲當日，自被告所持黑色HTC手機(搭配門號0000000000號)通訊軟體LINE截取對話內容，發現被告與暱稱「張朋友」之女子之對話，內容有：被告：你現在要嗎、要來拿；張朋友：不，我拿15而已，你沒那麼便宜吧；被告：15可以啊，你開1我也說好！張朋友：現在不用，謝謝！(偵卷第二十六頁)。被告於警詢亦供稱：對方是問我二級毒品甲基安非他命一公克多少錢，我回說賣一千五百元可以，她就算開價一千元，我也會賣她等語(偵卷第六頁)。可知，被告於販入甲基安非他命後，確已尋找販賣第二級毒品之機會，僅因「張朋友」暫時不用而作罷，致未得逞，足認被告當時販入系爭毒品，係供販賣之用，所辯供自己施用云云，並不可採。又被告先前已有如附表編號1、2所示販賣第二級毒品行為，則嗣後再行販入本件扣案毒品，且數量不少，衡情自係意圖販賣而販入，堪予認定。而扣案疑似之毒品十一包經送鑑定結果，其中上開八包物品，確實均含有甲基安非他命成分（驗餘純質淨重共計十六點四八三八公克）；另三包則檢出Ketamine（即第三級毒品愷他命，驗餘淨重共計一點九九一七公克，核與本案無關）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心一０三年十一月十二日航藥鑑字第0000000、0000000Ｑ號毒品鑑定書二份在卷可參（見偵卷第六四至六六頁）。至被告於本院審理時供稱：當初買進甲基安非他命係一公克價格約二千元云云。惟被告供稱以二萬六千元販入，若以每公克二千元販入，則僅約販入十三公克，顯與扣案數量不符。而被告於上開與「張朋友」之對話中，表示願以每公克一千五百元售出，足認被告販入之價格每公克應不逾一千五百元始合理，若以每公克一千二百元販入計算，則被告販入之數量約二十二公克左右，併此敘明。
㈣按販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有
其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。準此，本件被告始終否認有販賣甲基安非他命情事，本院自無從查得其購入甲基安非他命之真正價格，及其不法販賣與證人林冠伯可獲得具體利潤之金額為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持甲基安非他命以原價轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑之理；且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本件而論，被告與林冠伯並無何特殊情誼或至親關係，業據林冠伯於原審證稱：我和被告真的不認識，所以不會有任何的糾紛跟借貸，我們沒有交集，我們在聊天室就只是針對當下的需求上來聊天，因為被告也不是同志，所以我跟被告不會有什麼交集，因為那是同志聊天室等語(原審卷第五十六頁)。可知被告與林冠伯素昧平生，僅有毒品交易關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險，於深夜遠行新莊前往林冠伯住處交付毒品，而先後交付林冠伯甲基安非他命二次之理。又被告於本院供稱其販入甲基安非他命價格每公克約二千元，其於原審準備程序供稱：交付林冠伯的甲基安非他命，重量應該都沒有超過０．五公克等語（原審卷第二十九頁反面），且不能排除有摻入粉增加重量。從而，本件被告於前揭時、地，販賣甲基安非他命予林冠伯之二次犯行，應均有營利之意圖，均堪認定。
㈤綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之二次犯行，均堪認定，自應依法論科。至被告之辯護人於本院前審聲請再傳喚證人林冠伯，惟證人林冠伯於原審已到庭作證，其陳述明確，無再行傳訊之必要。又被告之辯護人於本院前審聲請調閱被告與林冠伯之雙向通聯紀錄，業據本院自扣案光碟列印附卷(本院卷第18頁至34頁)，附此敘明。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告就附表編號
1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（共二罪）。按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參最高法院一０一年度第十次刑事庭會議決議意旨）。是以被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，復進而為附表所示二次販賣行為，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於一０三年九月十八日至一０三年十月七日為警查獲止之某日，向「阿洛」女子以二萬六千元之代價，販入第二級毒品甲基安非他命部分，係意圖營利而販入，但未及賣出，亦應成立販賣第二級毒品未遂罪名。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書認附表編號３部分係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪名，尚有未洽，但基本社會事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條。又被告所犯附表二次販賣第二級毒品罪，每次僅一千元，數量不多，所得甚微，且係販賣予同一人，而本罪法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，有法重情輕之情形，犯罪情狀顯可憫恕，認縱科以法定最低刑，仍嫌過重，應依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。至被告於一０三年九月十八日以後販入部分，係成立販賣第二級毒品未遂罪，應依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定及毒品危害防制條例第十九條沒收之規定均經修正，並於一０五年七月一日施行，原審未及適用，致依舊法規定追繳、沒收，已有未洽；（二）檢察官起訴被告於一０三年九月十八日以後販入第二級毒品甲基安非他命部分，應另成立販賣第二級毒品未遂罪名，原審逕認定被告係於一０三年七、八月間販入，為附表之販賣行為所吸收，亦不適法；（三）被告販賣如附表之第二級毒品予林冠伯，數量甚微，有法重情輕情形，原審未依刑法第五十九條規定酌減，亦有不當。被告上訴，仍執陳詞否認販賣第二級毒品，固不可採，然原判決既有上開可議，仍無可維持，應由本院將原判撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，且其明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，衡酌被告販賣給林冠伯之甲基安非他命犯行共計二次，所得財物各為一千元，另考量被告飾詞狡辯犯後態度不佳，並無悔過之具體表現等一切情狀，爰分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定應執行有期徒刑五年。
四、沒收部分：
(一)刑法、刑法施行法相關沒收條文已於一０四年十二月三十日、一０五年六月二十二日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第二條第二項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第十條之三第二項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即一０五年七月一日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第十一條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第十九條第一項原規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於一０五年六月二十二日修正公布、同年0月0日生效之新法，已修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。又因毒品危害防制條例已修正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，此部分則應回歸刑法沒收新制相關規定處理。而上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸沒收新制即修正後之刑法第三十八條第四項規定，追徵其價額（修正之毒品危害防制條例第十九條立法說明參照）。至毒品危害防制條例第十八條第一項，僅將「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，但仍屬刑法第三十八條第一項關於違禁物沒收之特別規定，應優先適用。
(二)本件，扣案上開甲基安非他命八包（含包裝袋八個、驗餘純質淨重共計十六點四八三八公克），係被告所有之違禁物，業經認定如前，且係被告向販毒上游購入所賸餘之毒品，亦據被告於原審審理中供陳明確，揆諸上開說明，除送驗耗損部分之毒品，因已滅失而不存在，餘均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於附表編號1、2之販賣第二級毒品之各該罪刑項下宣告沒收銷燬之；盛裝上開毒品之包裝袋八個，係供第二級毒品分裝所用之物，與毒品難以分離，應一併沒收銷燬之。扣案搭配門號0000000000之三星牌手機一支及搭配門號0000000000號ＨＴＣ牌手機一支（均含門號ＳＩＭ卡一枚），被告供稱係其所有（見偵卷第四頁反面），且經本院認定係其販賣附表編號1、2之第二級毒品聯絡使用之物，亦如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，分別於附表編號1、2之販賣第二級毒品之罪刑項下及販賣第二級毒品未遂罪下宣告沒收。又被告就附表編號1、2所示各該次販賣第二級毒品犯行所得之金額（詳附表「交易毒品方式、種類數量及價格欄」所示），俱未扣案，仍均應依刑法第三十八條之一第一項規定，於各該販賣第二級毒品之罪名項內分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。為警扣得帳冊一本，被告否認為其所有；另扣得之電子磅秤一臺、夾鏈袋四百五十三個，均係被告所有，被告雖於警詢自承皆係供其施用甲基安非他命而持有之物（見偵卷第四頁反面至五頁），然其於本院審理時供稱：最後一次向「阿洛」女子販入扣案毒品係一大包，有再將之分裝成一包一公克之分量等語(本審卷第六十四頁)，自須使用電子秤、分裝袋，足認有供作販賣毒品之用，亦應於販賣第二級毒品未遂項下宣告沒收。又扣得被告所有上開愷他命三包（驗餘淨重共計一點九九一七公克），皆與本案無關，均不另為沒收之諭知。又附表所示應沒收部分，應依刑法第四０條之二第一項規定，併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第25條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中華民國105年12月20日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國105年12月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（被告所為各罪犯罪事實及宣告刑一覽表）：
┌──┬────┬─────┬───────────┬────────────┐│編號│販賣對象│時間│交易毒品方式、種類數量│宣告刑│││││及價格（新臺幣）││├──┼────┼─────┼───────────┼────────────┤│1│林冠伯│103年8月│許嘉峰以其所有搭配門號│許嘉峰犯販賣第二級毒品罪││││間某日│0000000000號之手機與林│，處有期徒刑參年捌月。扣│││││冠伯使用門號0000000000│案；扣案搭配門號00000000│││││號之手機聯繫，並以「LI│98號之三星牌手機壹支（含│││││NE」通訊軟體談明毒品交│該門號之SIM卡壹枚）沒收│││││易事宜後，雙方相約在林│；未扣案之販賣第二級毒品│││││冠伯之臺北市松山區八德│所得新臺幣壹仟元沒收，如│││││路4段177號5樓501室│全部或一部不能沒收時，追│││││住處，許嘉峰以1千元之│徵其價額。│││││價格，販賣重約0.5公克││││││之甲基安非他命1包給林││││││冠伯1次。││││││││├──┼────┼─────┼───────────┼────────────┤│2│林冠伯│103年9月│許嘉峰以其所有搭配門號│許嘉峰犯販賣第二級毒品罪││││19日0-2時│0000000000號之手機與林│，處有期徒刑參年捌月。扣││││許(原審誤│冠伯使用門號0000000000│案搭配門號0000000000號之││││載為9月18│號之手機聯繫，並以「LI│三星牌手機壹支（含該門號││││日2時許)│NE」通訊軟體談明毒品交│之SIM卡壹枚）沒收；未扣│││││易事宜後，雙方相約在林│案之販賣第二級毒品所得新│││││冠伯之臺北市松山區八德│臺幣壹仟元沒收，如全部或│││││路4段177號5樓501室│一部不能沒收時，追徵其價│││││住處，許嘉峰以1千元之│額。│││││價格，販賣重約0.5公克││││││之甲基安非他命1包給林││││││冠伯1次。││││││││├──┼────┼─────┼───────────┼────────────┤│││103年9月18│許嘉峰意圖營利，以2萬6│許嘉峰販賣第二級毒品未││3││日以後，同│千元價格，向綽號「阿洛│遂，處有期徒刑貳年捌月││││年10月7日│」之成年女子，販入數量│。扣案上開甲基安非他命││││前。│不詳之第二級毒品甲基安│捌包（含包裝袋捌個、驗│││││非他命，伺機販賣予不特│餘純質淨重共計拾陸點肆│││││定人。並於103年10月7日│捌參捌公克）沒收銷燬之│││││為警查獲前，以所持HTC│。扣案搭配門號000000000│││││0000000000號行動電話，│6號HTC手機壹支(含SIM卡│││││與暱稱「張朋友」之成年│壹枚)、電子秤壹台、分裝│││││女子，經由LINE洽談毒品│袋肆佰伍拾參個均沒收。│││││交易事宜。││└──┴────┴─────┴───────────┴────────────┘