裁判字號：臺灣臺東地方法院106年侵訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣臺東地方法院刑事判決106年度侵訴字第7號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告0000-000000A（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 蕭芳芳 律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2022號），本院判決如下：
主文0000甲000000A犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
事實
一、0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）係址設臺東縣臺東市○○路○段○○酒吧之實際負責人（名稱及地址詳卷，下稱本案酒吧），代號0000甲000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為其員工。於民國105年2月12日8時30分許，B男見A女已因酒醉意識模糊，躺臥在本案酒吧1樓沙發上，即趁本案酒吧打烊，客人均已離去之際，基於乘機性交之犯意，將A女抱起帶至前往本案酒吧2樓之樓梯，而後利用A女在2樓休息室房間內因酒醉昏睡而不知抗拒之機會，掀開A女之上衣及內衣，脫掉A女之褲子及內褲，以手撫弄並親吻A女之胸部。而後A女因B男之舉動而驚醒，於B男正將生殖器接近其下體之際，出言制止並用手推開B男，B男始停手而未得逞。嗣經A女友人丙○○前往該酒吧帶A女離開後，A女向丙○○表示上開被害經過，始悉上情。
二、案經A女訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身份資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，本案判決書關於被害人（代號：0000甲000000）之姓名均記載為「A女」，而被告（代號：0000甲000000A）記載為「B男」，（渠等之真實姓名、年籍資料詳卷所示），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無刑事訴訟法第159條之
1第2項規定之適用，惟當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查之原則，即應由其負舉證責任；反之，倘非經以證人之身分傳喚共同被告、告訴人等，而未依法具結所為之陳述，如被告已「釋明」因該等陳述未經具結而欠缺可信性時，即應改由檢察官負舉證之責（最高法院101年度台上字第6007號裁判要旨參照）。又有無不可信之情況，或所謂「可信之特別情況」，均屬「信用性」之證據能力要件，法院應就其等陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷所為陳述是否出於真意、有無違法取供等，據為何以與「信用性」相符之論斷（最高法院102年度台上字第2562號判決理由參照）。本件被告之辯護人於本院準備程序、審判期日時主張：證人即被害人A女於警詢、偵訊時所為之陳述，屬審判外陳述，無證據能力；證人丙○○於偵訊時之證述屬審判外陳述，且其未親身經歷檢察官所指之犯罪事實，則其於偵訊及審判中所為之證詞，均為傳聞證言，無證據能力；證人戊○○未親身經歷檢察官所指之犯罪事實，故其於審判中所為之證詞，為傳聞證言，不得作為證據；卷附LI乙E通話紀錄亦係被害人於法庭外轉述他人之聽聞，係審判外之傳聞陳述，不具證據能力等語（臺灣臺東地方法院106年度侵訴字第7號卷【下稱本院卷】第33頁），本院茲判斷如下：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；復按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3或第159條之5之例外規定者外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3及第159條之5規定甚明。本案證人A女於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所規定之例外情形，被告之辯護人亦爭執上開證據之證據能力，不同意作為證據（見本院卷第33頁），而無刑事訴訟法第
159條之5適用，是此部分之證述，應無證據能力。㈡又被告之辯護人固主張證人戊○○及丙○○就檢察官所指之
犯罪事實，均未親身經歷，則其等於偵查中、審判中所為之證詞，無證據能力乙節，然查其等證述關於聽聞被害人A女敘述遭侵害過程之內容，固為被害人A女審判外之陳述而屬傳聞，然其等證述關於見聞被害人A女於案發後之神情、舉動及情緒反應等狀態，均係其等親眼見聞之內容，非傳聞證據，且辯護人亦未提出相關證據證明證人丙○○於偵查中「依法具結」所為之證述有何顯有不可信之情況，故應認證人丙○○於偵查中及審判中之證述、證人戊○○於審判中之證述，均有證據能力。
㈢關於被告之辯護人爭執檢察官所提出A女與被告、A女與證
人戊○○間使用通訊軟體LI乙E所為對話內容，屬傳聞證據而無證據能力乙節。按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。行動電話或電腦內應用程式軟體所存通訊紀錄及對該通訊紀錄畫面予以翻拍之照片，均係科技產物所產生之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法為定，不適用傳聞排除法則。換言之，就通訊軟體所存通訊紀錄或對該紀錄翻拍之照片，均係以科學、機械之方式，對於其對話內容或所拍攝內容，加以直接、忠實之記錄，又因係透過機械之運作，故該紀錄或透過照片傳達之情形與真實物品狀況原則上具有內容一致性，不存在人對現實情形因知覺、記憶而經常發生之表現錯誤，是無論通訊軟體所存通訊紀錄或對該通訊紀錄予以拍攝照片之性質，皆非供述證據，而無傳聞法則之適用。
查本案檢察官所提出A女與被告、A女與證人戊○○間使用通訊軟體LI乙E所為對話內容之翻拍照片（見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第1050021111號刑案偵查卷宗，下稱警卷，第21頁背面至29頁背面），係A女提供其與被告及證人戊○○間使用LI乙E通訊軟體所為對話之畫面翻拍作成，該證據取得之合法性無何疑慮，且證人戊○○及被告於本院審理時，均確認上開翻拍照片內所示對話內容，係其等與A女之對話等語（見本院卷第105頁背面至106頁背面、第159頁背面），揆諸前揭說明，上開A女與被告間之對話，及A女與證人戊○○間之對話、內容或該對話內容翻拍之照片，均有證據能力。辯護人爭執該等證據無證據能力云云，並無可採。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據資料，除被告及其指定辯護人爭執上述證據方法之證據能力外，因本案檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
四、另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告B男固坦承：A女為其經營之本案酒吧員工，於10
5年2月12日8時30分許，A女在本案酒吧1樓沙發上喝醉，伊將A女抱至本案酒吧通往2樓之樓梯，而後二人同時坐躺在本案酒吧2樓房間內之床上等節。惟矢口否認有何乘機性交未遂犯行，並辯稱：當天係A女喝醉躺在1樓沙發，伊要A女下班回家，A女說沒力氣走路，伊告訴A女既然要睡覺，2樓那間房間給她睡，並將A女抱往樓梯走去，因伊當天也喝很多酒，所以抱到樓梯口時，就跟A女說沒力氣抱她，要她自己爬樓梯，當時A女就自己往2樓休息室走去，她到2樓休息室門口說想上廁所，伊就躺在休息室，想等她上完廁所再說，之後伊就睡著了，直到A女叫伊名字，伊才清醒過來，伊因喝醉酒，對當天做了什麼事情都沒有印象等語（見警卷第4頁）。辯護人為被告辯護稱：本案案發過程僅有告訴人之單一指述，然告訴人於案發前一晚與被告及客人戊○○飲酒時，被告及告訴人均已喝醉，期間告訴人多次靠進被告甚至要親吻被告，但被告一直將告訴人推開，飲酒結束後戊○○要載告訴人回家，告訴人亦不願隨戊○○一同離開，被告知悉戊○○欲追求告訴人，自無對告訴人為強制性交或猥褻之可能。又告訴人及證人丙○○證述關於案件發生後，告訴人是否撥打電話給丙○○以外之人，及告訴人、證人丙○○在本案酒吧之舉動等節，與監視器畫面所示不符；再告訴人可能係因被告前妻對被告及告訴人提起通姦及相姦之告訴，告訴人為求脫免其責始對被告提起本件強制性交告訴等語（見本院卷第164頁背面至第165頁背面）。經查：
㈠A女為B男經營之本案酒吧員工，於105年2月12日8時
30分許，B男見A女已因酒醉意識模糊，躺臥在本案酒吧1樓沙發上，於酒吧打烊客人均已離去之際，將A女抱至本案酒吧通往2樓之樓梯。而後二人同時坐躺在本案酒吧2樓房間內之床上等節，業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院卷第32、161至162頁），核與證人即告訴人A女於偵訊及本院審理時之證述互核一致（見臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第2022號卷【下稱偵卷】第20至24頁，本院卷第82至88頁背面），並有本院107年4月18日勘驗筆錄在卷 可佐 （見本院卷第47頁背面至第49頁背面），堪信屬實。
㈡被告確有事實欄一所載之犯行，理由如下：
⒈被告有意將因酒醉而意識模糊之A女帶往2樓無監視器之休息室內：
⑴證人A女於偵查及本院審理時證稱：我在本案酒吧工作
約3、4個月，喝到差不多都會回家，只有一次是在酒吧店面1樓睡到中午，再叫朋友來接我。105年2月12日7時40分我在酒店上班，是從105年2月11日23時開始喝酒，當時客人很多，陸陸續續離開，到最後剩下被告、我、戊○○三人在場，不記得是幾點，只記得在玩遊戲等語（見偵卷第20頁，本院卷第83至84頁）。
⑵證人戊○○於本院審理時證稱：我和被告認識約10年，
和A女認識1、2年，認識被告多久就去本案酒吧多久。105年2月12日早上我、A女及被告一起在本案酒吧
1樓喝酒，我記得那時是在玩遊戲、有喝酒，所以A女有靠過去被告身上，被告將A女推開。我離開本案酒吧前，A女已經整個躺在椅子上了，本來我要送A女回家，被告跟我說會送A女回去，因為A女有喝醉睡在酒吧
1樓，也有好幾次是被告送A女安全到家，所以我就先離開了等語（見本院卷第98頁背面至102頁背面、第10
5頁），並有證人戊○○於105年2月12日8時57分以LI乙E傳送「到家跟我說一下」之訊息給A女，有前開LI乙E對話翻拍照片附卷可佐（見警卷第25頁背面）。證人戊○○和被告、A女均為朋友關係，且認識被告較久，縱其曾於案發時有意追求A女，然於本案結證時與被告間要無何怨隙或利害糾葛存在，自無自陷偽證罪風險，而無端設詞誣指被告之必要，所證當足認係出於真實。⑶是以，證人A女於工作時間雖因喝酒、玩遊戲，而有靠
近被告之舉動，然於工作結束後隨即返家，或在本案酒吧1樓休息後再行返家，均謹守雇主與員工間之分際。
於本案發生前，證人戊○○見A女因酒醉意識模糊躺臥在本案酒吧之一樓沙發上，故先向被告確認被告會送A女返家後，始自行離去。然被告竟未依約送A女返家，亦未讓A女循前例繼續在1樓沙發上休息，而係將已因酒醉意識模糊之A女，抱往2樓樓梯間以前往2樓休息室，足見被告係有意將意識模糊之A女帶往無監視器之
2樓休息室，而非A女有何故意親近被告之舉動，應堪認定。
⒉證人A女證述案發經過應非憑空杜撰：
⑴證人A女於偵訊及本院審理時證稱：當天我不知道我怎
麼上去的，只知道我醒來的時候是在二樓，我去二樓的廁所後，就在房間發生事情。我醒來時發現被告壓在身上，上半身有穿衣服，下半身都沒穿，我的衣服是被往上掀開的，褲子跟內褲都被脫掉，被告用嘴跟手碰我胸部，之後生殖器有想要進入我下體的動作。被告親我胸部時，我已經清醒，我有推被告，但被告壓在我身上，我沒有力氣推開他，不知道他知不知道我在推他。後來我用當時最大的力氣去推、喊叫，說 龍哥 不要，我說不要大概就只有這一句，被告馬上停止動作，我順利把被告推開並爬離開床，之後被告把褲子拿給我，我趕快穿上離開二樓房間等語（見偵卷第20至23、24頁，本院卷第86頁背面至88頁背面、第95至96頁背面），觀諸A女於偵訊及審判中之證詞，前後尚無矛盾之處，且其與被告間為雇主與員工之關係，於本案發生前要無任何怨隙或利害糾葛存在，應無無端設詞誣指被告之必要。
⑵又依證人A女於案發後，案發當日與被告之對話內容：
「A女：酒醉不用這樣（下午5：42）
A女：你要找一夜情不用對我（下午5：42）被告：昨天有一點錯亂（下午5：43）
A女：錯亂什麼（下午5：43）
A女：不就我活該（下午5：44）
A女：我不自愛（下午5：44）被告：昨天妳說不要我就沒碰妳（下午5：45）
A女：我都說不要（下午5：46）
A女：我也有推（下午5：46）
A女：而且我醉的很慘（下午5：46）被告：我也以為我到家了（下午5：46）被告：我也很醉（下午5：47）」被告於證人A女質問「你要找一夜情不用對我（下午5：42）」後，於對話中回應「昨天妳說不要我就沒碰妳（下午5：45）」，依二人對話之脈絡及被告之回應，足徵被告於A女說不要之前，確實有「碰A女」，亦即有將A女作為一夜情對象之舉動，則A女證稱其醒來時發現被告壓在身上，用嘴跟手碰我胸部，之後生殖器有想要進入我下體的動作，後來我用當時最大的力氣去推、喊叫，說龍哥不要，被告馬上停止動作等節，應屬有憑，而非杜撰；再者，被告於案發當日下午即回覆A女「昨天妳說不要我就沒碰妳」，足見被告確實記得案發經過，則被告辯稱因喝醉酒，對當天做了什麼事情都沒有印象等語，顯係卸責之詞。
⒊告訴人A女於本案發生後，崩潰大哭、情緒不穩定，且於
案發後1年4月許，經診斷因此案造成創傷後症候群：⑴證人A女於偵訊及本院審理時證稱：我離開二樓房間後
，躲在一樓廁所打電話給丙○○，電話中什麼都沒說，只是請他來載我，他來載我時才跟他說。我在等丙○○時，還有傳LI乙E給戊○○。丙○○到了之後，我走出本案酒吧大門才崩潰大哭，在車上哭著跟他講這件事，他叫我報警，但我當時會怕，不知道如何處理，想到要重新講這件事情讓我很恐懼，猶豫要不要報警。案發後1、2天被告老婆叫我去本案酒吧，戊○○、丙○○陪我一起去，被告老婆一昧說我為什麼要這樣對她，我說明明就不是我。那時候丙○○、戊○○、還有我的朋友們都講說明明就沒我的錯，我幹嘛不敢，我想讓真相還原，所以後來才去報案等語（見偵卷第21頁，本院卷第88頁背面至91頁背面、第93頁背面、第97頁正、背面）。
⑵證人戊○○於本院審理時證稱：A女先傳LI乙E給我，責
怪我為什麼把她留在那，我很緊張打給她但她不接。當天差不多中午、下午有通電話，當時A女情緒很不穩定，有哭，有透漏想自殺的念頭，後來和她碰面，她情緒很不穩定，講的內容也差不多。A女剛開始一直很傷心，沒打算提告，和老闆娘談完後，因為老闆娘一直在怪她、要提告A女，A女為了要保護自己才決定提告等語（見本院卷第101至102、107頁背面至第108頁），且A女於案發後即105年5月12日上午8時57分開始至
9時29分陸續以LI乙E傳「救我」、「拜託」、「我好想哭啊」、「我不會再去98了」、「他對我」、「非禮」、「我哭到極致」等訊息給證人戊○○，證人戊○○則於9時36分起多次以LI乙E撥話給A女，均未接通，直至14時54分A女傳哭泣貼圖給證人戊○○，二人始繼續對話，並於16時10分進行54秒之通話，而後於16時27分證人戊○○表示「讓我陪妳好嗎？」，A女回復「不要」證人戊○○又表示「求求你」、「讓我陪妳」、「讓我陪妳好嗎」均未獲A女回復，有前開LI乙E對話翻拍照片附卷可佐（見警卷第25頁背面至26頁），與證人戊○○所證稱其與A女之聯絡情形相符，足信證人戊○○證稱案發後當日與A女聯絡時，A女情緒很不穩定，有哭，有透漏想自殺的念頭等情，應為真實。
⑶證人即A女當時之男朋友丙○○於本院審理時證稱：10
5年2月12日早上大概6、7點接到A女電話，她一直哭叫我去接她，我到現場她一開始在門口就有稍微跟我講，她被被告非禮，我就想趕快載她離開現場，看之後要報警還是怎樣。在車上她就說過程，就說她喝醉了，被怎麼樣發生一些事情。當時她情緒很激動，歇斯底里的哭，完全沒有理性，一直哭一直講。我一開始在車上跟她說我要帶她去報警、去驗傷，但她堅持不要，因為她覺得臺東很小，這件事要是被傳播出去，她就沒有臉待在這裡了。案發後當天或隔天，被告前妻約A女去本案酒吧，我們過去時，被告前妻就一直罵，她的意思是員工勾引老闆之類，我們當下沒有回應。離開本案酒吧後，我們幾個人一直說服A女，她才鼓起勇氣去報案等語（見本院卷第110至第112頁背面）；且證人丙○○於105年2月12日9時10分39至58秒間，與A女先後走出本案酒吧，有本院107年10月25日勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第154頁背面），是以證人丙○○確於案發後前往本案酒吧搭載A女，親眼見聞A女當時之神情，且所見與前述證人戊○○證述內容一致，亦即A女於案發後情緒十分激動、哭泣不已，故堪採信。至於辯護人以證人丙○○於審理時證稱其去本案酒店接被害人時並未進入酒吧等節，與被害人A女所述一致，但與監視器影像不符，二人顯有串證之嫌，且二人有特別情誼，故否認證人丙○○證詞之證明力。然查，A女係步出本案酒吧門口始告知證人丙○○受害乙事，衡情常人對於接收此類重大訊息之際，印象會較為深刻；且證人丙○○於本院審理時證稱：我認識A女及被告的時間差不多，因為我是那邊喝酒的客人，平常也是A女下班打給我，我才去載A女等語（見本院卷第109頁背面），足見證人丙○○於案發前即有多次前往本案酒吧搭載A女之經驗，則其於案發當天搭載A女時，係步入店內找A女，或係在門口等待A女，確實有記憶錯置之可能；又其係於105年10月12日離案發已逾8月始接受偵訊，於案發後2年4月許即107年6月20日始至本院作證，則其證述有前開與監視器影像不符之記憶瑕疵，應屬事理之常，尚難據此否認其證詞之證明力。再者，證人丙○○雖於案發時為A女為男女朋友關係，然證人丙○○與被告間要無其他怨隙或利害糾葛存在，應無自陷偽證罪風險，而無端設詞誣指被告之必要，輔以其所見A女於案發後之神情為情緒十分激動、哭泣不已，亦與證人戊○○之證述相符，當足認證人丙○○所證係出於真實。
⑷復以，經本院囑託台北榮民總醫院台東分院於106年6
月21日對A女實施精神鑑定，測驗及鑑定結果略以：「
七、事發後之精神狀態：本案發生後A女剛開始會自責怪自己，覺得老闆娘對她那麼好，當時自己不應該喝那麼多。約有半年時間有失眠、做惡夢（晚上睡時會說夢話、罵人，常夢到被人拋棄）、心情憂鬱、曾考慮自殺（因為媽媽說：我沒了妳怎麼辦？而作罷）、脾氣變得易怒（自述會沒理由的憤怒）、也有胃口差、容易受驚嚇等症狀。自述案發後會比較喜歡自己一個人（與案發前不同），會獨自喝酒（一天兩到三瓶啤酒），不敢和其他朋友一起喝酒（怕再發生事情），也覺得以後不知道怎麼交朋友。工作上也容易出錯、無法專注。事發後就想立刻離開台東，於是前往高雄，並另找一份工作讓自己不要空閒下來。」「八、精神狀態檢查：A女自行前來，過程中態度合作，言談、思考正常，仍有輕微憂鬱、緊張、焦慮、畏懼、不安全感。對於案件內容可清楚陳述（與警訊內容相符），自覺經過一段時間後有較為調適了，努力讓自己快點恢復正常的生活作息。於測驗執行的過程中，此個案並未顯現出緩慢的反應速度，注意力尚集中，並與施測者合作，可完成全部測驗題目。」「九、心理測驗檢查：測驗摘要與結論：此個案於測驗中的表現顯示：個案於案發後初期，個案曾出現憂鬱、焦慮情緒、部分過度警戒、社交疏離、逃避會引發不適情緒的事物（地點）等PTSD症狀；於此次鑑定時提及其目前處境時，仍有顯出焦慮感。目前個案確實有部分PTSD的殘餘症狀，會談中亦有自我否定及輕微憂鬱的傾向，目前個案的心理狀態應與案件（疑似性侵）的發生與進展有直接關係。」「十、精神科診斷：創傷後症候群」「十一、鑑定結果：A女確實因此案造成創傷後症候群，目前症狀雖較緩解，但仍影響她的情緒、人際關係和睡眠。」有台北榮總台東分院精神鑑定報告書1份在卷（見本院卷第14至16頁）可憑，足認A女於案發後，確實產生創傷後症候群，且其所受創傷來源，即是來自其於鑑定過程中所敘述之遭受被告性侵害事件，應堪認定。
⑸至於辯護人辯稱告訴人A女係因被告前妻對其提起相姦
告訴，所以一定要對被告提起強制性交告訴自己才會沒事，故告訴人提起本件告訴顯另有目的等語。然查，被告配偶對A女提告之罪名為相姦罪，倘告訴人A女提起遭被告性侵告訴之內容為虛構，則將自陷刑法169條第
1項誣告罪風險，該罪刑責顯重於相姦罪責，足見辯護人所稱告訴人提告另有目的乙節，與情理不合；又告訴人A女係因於案發後因恐懼報警必須重述受侵害過程，及倘此事傳播出去，可能遭人議論，而未立即報案，直至被告太太約A女至本案酒吧，並指責A女不是後，A女為還原真相證明自己沒錯，始於105年2月14日至臺東縣警察局臺東分局報案等節，業據證人A女、戊○○及丙○○證述如上，故辯護人前開辯詞，應屬無稽。
⒋從而，被告有意將因酒醉意識模糊之告訴人A女帶往無監
視器之2樓休息室，A女證述案發經過非有其憑據，且A女於案發後，告知友人即證人丙○○、戊○○遭被告性侵害乙事之際，係處於情緒不穩定、崩潰大哭之狀態；再者，A女於案發後1年4月許即106年6月21日接受精神鑑定時，經診斷因本案造成創傷後症候群，目前症狀雖較緩解，但仍影響她的情緒、人際關係和睡眠等情，堪認A女前開證述遭被告乘機性交未遂等節，應屬真實，則被告確有事實欄一所載之犯行，足堪認定。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯當屬臨訟卸責之語
，實無足採，被告對A女為乘機性交未遂之犯行堪以認定，依法應予論科。
二、論罪科刑部分：㈠對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情
形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決要旨參照）。本件被告係利用A女酒醉之際對甲女為性交未遂行為，業據本院認定如上，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項、第3項乘機性交未遂罪。被告已著手乘機性交之犯行，惟因A女驚醒，且於B男正將生殖器接近其下體之際，出言制止並用手推開B男，B男始停止犯行而未得逞，被告犯罪尚屬未遂，此部分爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡至於公訴意旨雖記載「A女為B男之舉動所驚醒，乃出言制
止並用手推開B男而反抗之，B男進而提升犯意變更為強制性交之犯意」，而認被告所為係犯強制性交未遂罪乙節，然查，證人A女於本院審理時證稱：一開始是用手推被告，但沒感覺到被告知道我在推他，後來我馬上喊龍哥不要，他就馬上停止動作等語（見本院卷第96頁正、背面），基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，應認被告於證人A女喊龍哥不要前，並未察覺A女有推拒之反抗行為，故難認被告有提升犯意變更為強制性交之犯意，是以公訴意旨以被告所為係犯強制性交未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，並經本院於審理時告知被告及其辯護人變更起訴法條之旨（見本院卷第156頁），無礙被告防禦權及其辯護人辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而予審理。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己性慾，竟趁
A女酒醉意識不清之際，逕將帶至2樓休息室，待其酒醉昏睡不知抗拒時，掀開A女上衣及內衣，脫掉A女褲子及內褲，以手撫弄並親吻A女之胸部，並擬以生殖器進入A女下體，幸因A女及時驚醒，出言制止並用手推開B男，始未得逞，嚴重侵害A女之性自主權，使A女因而產生前述之創傷後症候群，造成A女心靈難以抹滅之傷害；且被告犯後否認犯行，未見悔意，難以量刑上對其為有利之考量，復審酌其迄今未對A女表示任何歉意或達成和解獲取A女原諒，所為實不可取；惟念及被告未曾因犯罪被判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第150頁），尚非素行惡劣之人；兼衡被告自陳教育程度為高職畢業，於音響公司擔任業務，下班後回去顧店，經濟狀況小康，家中有70歲之父親、64歲之母親及分別為21歲、12歲之兒子之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項、第3項、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官吳維仁、莊琇棋提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國107年11月28日
刑事第二庭審判長法官馬培基
法官陳昱維法官徐晶純以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官尹瑋中華民國107年11月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。