裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(二)字第32號刑事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(二)字第32號上訴人即被告乙○○指定辯護人 劉家榮 律師上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1301號中華民國96年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第23018、23019號），提起上訴，判決後經罪高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同持有第一級毒品，乙○○處有期徒刑參年肆月，減為有期徒刑壹年捌月；甲○○處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月。扣案如附表一編號1至6及附表二編號1至5所示之第一級毒品海洛因第二級毒品甲基安非他命（均含包裝袋），均沒收銷燬之；未扣案手提袋壹個沒收。
事實
一、乙○○與甲○○於民國（下同）94年9月下旬係在高雄市三民區凱羅飯店、汽車旅館等地同居之男女朋友關係，均曾施用海洛因及甲基安非他命，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條所列第一級及第二級毒品，未經許可，不得擅自持有。乙○○因犯毒品危害防制條例之罪，經法院判處罪刑，將於94年10月6日入監服刑，遂基於非供施用毒品之不詳目的，於94年10月4日晚上某時，在不詳地點，以不詳價格，向不詳姓名年籍之人購買如附表一編號1至
6所示之第一級毒品海洛因及附表二編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命而非法持有之。94年10月5日下午某時，乙○○駕駛其向 陳建元 （於94年9月27日因施用毒品過量死亡）所借用之車牌號碼0000-00號自用小客車，前往 楊宏偉 位於高雄市○○區○○街之承租處訪友，因乙○○認女姓比較不會遭警方盤查緝獲，遂將其所購入之海洛因及甲基安非他命交給甲○○保管，甲○○共同基於持有第一、二級毒品之犯意，將該等毒品放置於其所有之手提袋內而非法持有之。嗣乙○○、甲○○於同日18時30分許下樓至停於高雄市○○區○○路與民利街交岔路口處開車離去時，因該汽車經不知情之陳建元母親 陳葉秀美 申報失竊，警方即上前攔下盤查。經徵得乙○○、甲○○之同意後以巡邏車帶回調查，於抵達高雄市政府警察局門口，因甲○○趁步下巡邏車之際，將供其施用如附表一編號9所示之物丟置在所乘巡邏車右後車門旁之車內，為警發覺後，經甲○○同意搜索所攜帶手提袋，並自其手提袋內扣得如附表一編號1至8所示之海洛因
8包，及附表二所示之甲基安非他命7包（共計海洛因9包，驗後淨重共113.74公克；甲基安非他命7包，驗後淨重共
18.52公克，其中附表一編號7、8及附表二編號6、7所示之物係甲○○所有供施用之物）；再於7976-FD號自用小客車後座扣得如附表三所示供甲○○施用甲基安非他命所用之吸食器1個。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、卷附法務部調查局所出具扣案毒品鑑定之通知書，係由該局所屬公務員鑑定後，以機關之名義提出，為被告以外之人於審判外之書面陳述，惟法務部調查局係政府依法設置且有鑑定職權之法定機關，鑑定人員均係依法任用之公務員，鑑定報告係由從事鑑定工作之公務員本於專業所為鑑定，且無證據足以證明有何不可信之情況，復與本案查扣之物品是否為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之待證事實具有關聯性及必要性，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。證人即共同被告甲○○於偵查中向檢察官所為之上開證詞，業經具結，且經其於本院前審接受辯護人之詰問，且查無顯不可信之情況，依上開說明，證人甲○○於偵查中之證言，得為證據。再者，「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181條定有明文。另按證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186條第2項亦著有規定。
然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，是違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之」、「如（檢察官）非蓄意規避上開告知義務（指刑事訴訟法第95條之告知義務），或訊問時始發現關係人或證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第95條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程式之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之」，此有最高法院95年度台上字第909號、93年度台上字第2884號判決可資參照；被告乙○○選任之辯護人在本院前審以：證人甲○○於94年10月6日雖經具結，然因檢察官疏未告知證人甲○○有拒絕證言之權利，其具結不合法，所為證詞應無證據能力云云。惟揆諸上開最高法院判決意旨，檢察官於訊問證人甲○○之際雖疏未履行告知得拒絕證言之義務，然此項瑕疵尚非被告乙○○所得主張，是就認定被告乙○○是否涉及犯罪部分，證人甲○○於偵查中之陳述應有證據能力，辯護人上揭所辯，尚無可取。又被告甲○○上揭證述，檢察官固有疏未告知得拒絕證言權之瑕疵，惟被告甲○○於同日檢察官偵訊時已先供述持有本件毒品犯行（見偵一卷第5頁），雖檢察官命其作證時漏未告知得拒絕證言之權利，然並未侵害其不自證己罪之權利，其訴訟權亦未因此受有侵害；且本案被告甲○○持有之毒品非少，有危害國人身心健康之甚大疑慮，其證述對公益之維護實具重要性，是基於權衡原則，應認檢察官上開告知義務之違反，尚未侵害被告之訴訟防禦權，其於偵查中之證述具有證據能力，被告甲○○及選任辯護人主張其上開證述無證據能力云云，尚非可採。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），除被告甲○○於檢察官偵查中之上開證述外，檢察官、被告甲○○及辯護人等於本院審判程序時，就證據能力部分均表示無意見或同意引為證據（見本院卷第97、98頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
四、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體方面
一、被告乙○○於本院審理時雖經合法傳喚未到庭陳述，惟其於本院前審審理時，固供承有於上開時地駕駛陳建元所車牌號碼0000-00號自用小客車為警查獲後，經警在被告甲○○手提袋及警車內查扣如附表一、二所示毒品之事實，惟矢口否認何持有毒品犯行，辯稱：毒品非其所有，亦不知甲○○攜帶毒品之目的，更不知扣案毒品如何得來，亦未將毒品放入甲○○手提袋內，且其本打算於查獲翌日就要入監執行，不可能販賣毒品云云。
二、經查：㈠警方於上開時地發現被告乙○○所駕駛7976-FD號自用小客
車係經申報失竊之汽車，而上前攔下盤查後，將被告乙○○、甲○○以警車帶回偵訊，於抵達高雄市政府警察局門口時，因被告甲○○趁步下巡邏車之際，丟棄如附表一編號9所示之海洛因旋即為警發覺後，復於被告甲○○手提袋內起出海洛因1大包、1小包，安非他命7小包、白色粉末2大包、3小包之事實，為被告乙○○、甲○○所不否認，且經高雄市政府警察局保安大隊函復在卷（見原審卷第62頁），並據證人即查獲警員 薛忠宏 於原審審理中證述明確（見原審卷第106頁）；復經被告甲○○於檢察官偵查中以證人之身分證述在卷（見偵二卷第5頁）。而上開扣案之粉末、晶體經分別送法務部調查局、高雄醫學大學附設中紀念醫院鑑定結果，分別係海洛因及甲基安非他命，共計海洛因驗後淨重11
3.74公克，甲基安非他命驗後淨重18.52公克之事實，亦有法務部調查局95年3月20日調科壹字第220021812號鑑定通知書（白粉4包部分）、96年1月9日調科壹字第09623002
300號鑑定通知書（白粉5包部分）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年9月18日編號0000-000至0000-000號檢驗報告在卷可憑（見偵二卷第38頁、原審卷第79-85頁、第160頁）。而如附表一編號7、8、9所示之海洛因及附表二編號6、7所示之甲基安非他命係被告甲○○於94年10月初某日，在高雄市○○區○○○路附近超商，向綽號「 小洪 」之不詳姓名年籍成年男子購買以備施用；如附表一編號1至6所示之海洛因及附表二編號1至5所示之甲基安非他命係被告乙○○於94年10月5日下午某時，在上開楊宏偉承租處交予被告甲○○保管之事實，業據被告甲○○於原審及本院歷審審理時供承不諱，復有上開毒品扣案可佐，被告甲○○之自白核與事實相符，是被告甲○○此部分之犯行，應堪認定。
㈡證人即共同被告甲○○於本院前審審理時證稱：「（有無與
乙○○一起去跟別人買毒品？）當天的前一晚我們有去向別人買」、「（乙○○的毒品是在何處交給你？）被查獲當天他拿回來是在飯店，他交給我的時候是在他朋友家交給我的，我就把毒品與我自己的放在一起。因為乙○○說毒品放在女生這邊比較安全，警察比較不會搜」、「（在乙○○朋友家交給你的時候，有何人在場？）有的，我在原審有跟律師講，我要請證人出來作證，但是律師說『對方是乙○○的朋友，如果他出來基於朋友立場，不替妳說話，妳要怎樣』」、「我們二人在一起才二個星期，當時沒有想那麼多，他是基於東西放在我這邊比較安全，警察比較不會搜女生的身體」等語（見本院上訴卷第98-99頁）；其於本院前審審理時亦證稱：「（妳如何認識乙○○？）朋友介紹認識」、「（認識多久了？）我們認識1、2星期」、「（有無同居在一起？）我們住在飯店住1、2星期」、「（在妳手提袋所查扣的毒品是何人所有？）乙○○」、「（乙○○何時交給妳？）在楊宏偉家」、「（乙○○為何交給妳？）乙○○說寄在我這邊比較安全，警察比較不會搜」、「（妳曾說毒品在陳建元車上所看到？）當時因為我的藥癮發作才推給別人，而且我要想交保」、「（乙○○所持有毒品來源？）乙○○說向朋友買的」等語（見本院上更㈠字第252號卷第124-12
5頁）。證人甲○○與被告乙○○為具有男女朋友之親密關係，並無何怨隙，扣案如附表一編號1至6所示之第一級毒品海洛因及附表二編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命若非被告乙○○購買後交其保管，其焉有一再指證被告乙○○而蓄意誣陷之必要？參以被告乙○○於警詢中供稱：「我在高雄市○鎮區○○路○○○號經營金車洗車廠，每個月收入約10來萬元」、「之前是向陳建元購買海洛因而認識他（指陳建元），他說積欠當舖一筆約30萬元的債，第一次向我調錢約30萬元還債，第二次我拿近10萬元向他購買半兩海洛因，我錢給他後他卻沒有將海洛因給我」等語（見警一卷第17頁）；被告甲○○則供稱：沒有工作等語（見同上卷第8頁）。而扣案海洛因重達100餘公克，甲基安非他命亦有10餘公克，價值不菲，非有相當資力顯無法價購取得；被告乙○○為警查獲時，身上尚有現款37萬394元，此經臺灣高雄看守所函覆在卷（見本院上更㈠字第252號卷第54頁），參酌上開購買之資力以言，被告乙○○確有出資購買上開毒品之資力甚明。再被告乙○○、甲○○於為警查獲當日確有前往友人楊宏偉上開租屋處，亦經證人楊宏偉於本院前審審理時到庭結證屬實（見本院上更㈠字第252號卷第122-123頁）。又被告乙○○亦有施用海洛因及甲基安非他命惡習，亦據其於警詢中供述明確，且其為警查獲時所採集之尿液經送驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市凱旋醫院之濫用藥物尿液檢報告在卷可憑（見偵一卷第27頁、警一卷第42頁）。則被告乙○○購買海洛因、甲基安非他命，亦非無稽，是證人即共同被告甲○○上開所證各節，核與事實相符，且無違事理，應屬真實可信。是扣案附表一編號1至6所示之第一級毒品海洛因及附表二編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命確係被告乙○○所購入，交予被告甲○○保管而共同持有已明。被告乙○○所辯，則屬卸責之詞，不足採信。
㈢被告甲○○於警、偵訊及原審法院羈押訊問時供稱：伊於94
年10月5日下午4、5時許整理陳建元所有上開汽車之際，在後車箱發現扣案毒品云云。惟其於原審及本院歷審審理時均供稱：上開供述不實在，部分毒品是乙○○交伊保管的等語。被告甲○○前後供述不一，是否可信，已非無疑。且陳建元已於94年9月27日因施用毒品過量死亡，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所出具之相驗屍體證明書在卷可憑（見警一卷第47頁）。而證人即經營汽車保養廠 楊世雄 於本院前審審理時到庭證稱：車主說車子要修理、烤漆，修理後要過戶給乙○○，要我幫忙辦理過戶；修車費是乙○○付的，合約書上有記載，但是後來車主沒來，這部車是貸款的，他也沒有錢可繳等語（見本院上訴卷第86頁）。陳建元既有施用毒品惡習，且積欠被告乙○○3、40萬元債務，是否尚有資力購買本件大量毒品，已非無疑；且其自身尚有施用毒品惡習，亟須毒品施用解癮，而其所有車牌號碼0000-00號自用小客車既已準備讓予被告乙○○，豈有再將大量之海洛因、甲基安非他命放置予該車上而不予帶走之理？是被告甲○○上開所供：毒品係於陳建元車上發現云云，應無可信，應以其事後所證，係被告乙○○所販入，為被告乙○○所有較為可信。證人即被告乙○○之友人楊宏偉於本院前審審理時固證稱：被告乙○○、甲○○於被查獲當天有去伊在高雄市○○○路之租處，被告乙○○有告以明天要去執行，沒有看到乙○○將毒品交給甲○○等語（見本院上更㈠字第252號卷第122-123頁）。惟被告乙○○與證人楊宏偉係朋友關係，所證難免迴護，自難採為被告乙○○有利之認定。
㈣被告甲○○固於警、偵訊及原審法院羈押訊問時供稱：扣案
毒品係因陳建元積欠被告乙○○債務，故提議將該些毒品出售抵償，乙○○有點頭云云。惟其於原審及本院歷審審理時均堅決否認出售抵債之事實，辯稱：乙○○購買毒品並不是要抵債等語。被告甲○○前後供述不一，其上開自白是否可信已非無疑。且被告乙○○自警詢起至本院前審審理時均堅決否認有聽聞被告甲○○有何提議，及同意販賣毒品抵債之事，亦難僅因共同被告甲○○上開具有瑕疵之自白為認定被告乙○○、甲○○有販賣毒品之意圖。且被告甲○○於94年10月5日23時10分接受員警第1次詢問時，曾數度表示「愛睏」、「要打瞌睡了，有此事。我要躺一下」等語，員警亦數度叫喚被告甲○○，並帶其洗臉，讓其睡20分鐘後又叫醒再繼續詢問；於詢問中又多次叫喚被告甲○○命其不要睡覺等情，業經原審勘驗該第1次警詢筆錄無訛（見原審卷第138-140頁）。被告甲○○該次警詢顯係在身心極度疲勞下所為甚明，則被告甲○○於原審審理時所辯：「我只是想說趕快回答完就可以休息，警詢時我是亂說的，因為當時我毒癮發作，偵查初訊時也是因為毒癮發作，是同一天」等語（見原審卷第117頁），自非無稽。準此，被告甲○○於警詢、檢察官偵查及原審羈押訊問時所為之上開自白是否與事實相符，並非無疑，自難執此遽認被告乙○○、甲○○持有附表一編號1至6所示之海洛因及附表二編號1至5所示之甲基安非他命後，為抵償陳建元積欠債務而起意販賣甚明。此外，公訴人並未舉出其他足以證明被告甲○○上開自白與事實相符之補強證據，本院亦查無其他補強證據足資證明被告甲○○上開自白之真實性，自難遽認被告乙○○、甲○○有公訴人所指之意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行。至被告甲○○於本院上訴審審理時固證稱：乙○○交付的毒品是要拿回來吸食云云（見本院上訴卷第98、99頁）。惟被告乙○○因犯毒品危害防制條例之罪，經法院判處有期徒刑2年8月確定後，即將於94年10月6日入監服刑，業據被告乙○○、甲○○及證人楊宏偉 陳明 在卷，復有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告乙○○固有施用毒品情事，然其既已將入監服刑，焉有再花費鉅資購買無法施用及即將無法掌控之本件海洛因、甲基安非他命之理？是雖不能證明被告乙○○購買本件海洛因、甲基安非他命係基於販賣營利或意圖販賣而持有之犯意，惟其並非基於施用目的而購買，應可認定。
㈤綜上所述，被告甲○○、乙○○持有附表一編號1至6所示
之海洛因及附表二編號1至5所示之甲基安非他命犯行，均事證明確。被告乙○○所辯上情，無非推諉飾卸之詞，委無可取，被告等2人之犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第11條業於98年5月20日修正公布，於98年5月22日施行；修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項係規定為：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」、「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」；修正後該條原第四項刪除；第1、2項之構成要件及法定本刑均未修正，然增列第3項：「持有第一級毒品純質淨重十公克以上毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」及第4項：「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」；而依修正前轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定：持有第一級毒品淨重5公克以上，持有第二級毒品淨重10公克以上加重其刑2分之1。本件扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命驗後淨重分別達5、10公克以上，原應依修正前同條例第11條第4項規定加重其刑；惟被告等所犯持有第一級毒品部分，其等持有之海洛因純質淨重共30.92公克（〈19.5×77.58÷100＝15.12〉＋15.80＝30.92），有卷附法務部調查局上開鑑定通知書可憑，其等所為該當修正後同條例第11條第3項之規定，其刑度為1年以上7年以下有期徒刑，顯較修正前同條例第11條第4項、第1項之刑度為重（加重其刑後最重本刑為4年6月有期徒刑），自以修正前之同條例第11條第1項、第
4項較有利於被告等2人；惟就被告等2人持有第二級毒品部分，修正後之同條例第11條已刪除該條第4項關於持有毒品達一定數量加重其刑之規定，而明定持有第二級毒品純質淨重20公克以上為獨立之犯罪型態，並提高法定刑度為6月以上5年以下有期徒刑，本件被告等2人持有第2級毒品之純質淨重未達20公克，尚不構成修正後同條例第11條第4項之罪，此部分比較新舊法結果，修正後之同條例第11條第2項顯較有利於被告等2人。是被告等2人就持有第一級毒品罪部分應適用修正前同條例第11條第1項、第4項規定；就持有第二級毒品罪部分，應適用修正後同條例第11條第2項規定。又修正前刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照），經比較新舊法結果，雖如後所述，無論依裁判時法或行為時法，被告乙○○等2人均為正犯，惟新法既已限縮共同正犯之成立範圍，自以新法對被告乙○○等2人較為有利，依刑法第
2條第1項自應適用修正後之刑法第28條規定，論以共同正犯。再被告乙○○等2人所犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項，修正後同條例第11條第2項之罪均有罰金刑，而修正後施行之刑法第33條第5款有關罰金刑部分，修正前最低度為銀元1元即新台幣100元以上新台幣900元以下，修正後最低罰金刑為新台幣1,000元，經比較結果，自以舊法對行為人較為有利，自應適用行為時即舊法作為適用法律之準據。經綜合上開共同正犯、罰金刑之最低額比較結果，應以適用舊法對被告乙○○等2人較為有利。又修正後刑法第55條但書雖規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟有關想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院96年度台上字第833號判決參照），應適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項之持有第一級毒品、修正後同條第11條第2項之持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告等2人所為係犯同條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第
一、二級毒品罪，然查無證據證明被告等2人持有該第一、二級毒品有販賣之意圖，已如上述，惟其基本社會事實同一，自應變更檢察官所引適用之起訴法條。被告等2人就非法持有附表一編號1至6所示之海洛因及附表二編號1至5所示之甲基安非他命部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告等2人同時、地持有上開海洛因及甲基安非他命，應認係以1行為觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有第一級毒品罪處斷。
五、原審據以論處被告2人罪刑，固非無見；惟查被告等2人僅應論以單純持有第一級毒品，原審論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，自有未洽。被告乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟被告甲○○上訴意旨否認有販賣毒品意圖，指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告2人均因施用毒品犯行經判處罪刑，分別有被告2人之高等法院被告前案紀錄表各1份可按，不思遠離毒品危害，仍圖施用而耽溺於毒品惡習，竟再持有大量之第一級毒品及第二級毒品，幸及時為警查獲，尚未造成實質危害，被告乙○○犯罪情節較重，犯後未見有悔意；被告甲○○僅保管毒品，犯罪情節較輕，且犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，爰分別量處有期徒刑如主文第2項所示之刑。又被告等2人上揭犯罪時間係在96年4月24日以前，並無中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之情形，是依同條例第2條第1項第3款之規定，其等宣告刑應分別減為有期徒刑1年8月、1年6月。扣案如附表一編號1至6所示之第一級毒品海洛因及附表二編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；上開毒品之包裝袋已因沾染毒品而難以剝離，應視同毒品併予宣告沒收銷燬；未扣案之手提袋1個係被告甲○○所有，為其等2人持有毒品犯罪所用之物，以已據被告甲○○供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至上開毒品鑑驗耗用之部分既已滅失，自無庸宣告沒收。又扣案附表三所示之吸食器係被告甲○○所有，供其施用毒品犯行所用，業據被告甲○○於本院前審審理供承在卷（見本院上訴卷第173至174、176頁），核與本件犯行無關，故不予宣告沒收。再扣案如附表一編號7至9及附表二編號6、7所示之物，均與被告甲○○本件犯行無關，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告乙○○因經陳建元同意使用所有車牌號碼0000-00號自用小客車，於民國94年9月25日下午3時至高雄市○○區○○路322之1號昱陽保養廠付清前於94年9月25日將該車交付維修之費用，即取走該車使用並用以搭載甲○○。嗣被告乙○○及甲○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條所列第一級及第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣或意圖販賣而持有，竟於94年10月5日下午4、5時許，甲○○整理上開自用小客車後車廂時，發現陳建元所有置於該車後車廂內如附表一編號7至9及附表二編號6、7所示已分裝完成之毒品，遂告知乙○○，2人旋因陳建元尚有積欠乙○○債務，即起意變賣營利，擬將上開毒品販賣予不特定施用，因此渠等2人此部分亦涉有毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第
一、二級毒品罪嫌。經查：附表一編號7至9所示之第一級毒品海洛因及附表二編號6、7所示之甲基安非他命係被告甲○○所有，已如上述，公訴人認係被告乙○○所有，顯有誤會；被告乙○○被訴此部分罪嫌尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟依公訴意旨所載，此部分與前揭論罪科刑部分為實質上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。再者，被告甲○○為警查獲時經採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市凱旋醫院之濫用藥物尿液檢報告在卷可憑（見偵㈡卷第18頁、警㈠卷第43頁）。而上開毒品數量非多，則其辯稱：上開毒品係供已施用應屬可信，惟其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於以其施用行為應為原審法院94年度訴字第2829號判決效力所及而處分不起訴，有該署94年12月20日94年度毒偵字第9586號不起訴處分書在卷可憑（見本院上更㈠卷第219頁），而持有毒品與施用行為間為高低度之實質上一罪關係，則此部分持有行為亦應為上開不起訴效力所及，乃檢察官復就此部分持有行為提起公訴，依刑事訴訟法第303條第4款之規定，本應為不受理之判決，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有實質上及裁判上一罪關係，故不另為不受理之判決。至被告乙○○雖曾因施用第一、二級毒品罪，經檢察官以94年度毒偵字第7858號起訴及94年度毒偵字第9585號移送原審法院併辦，並經原審法院以95年度訴字第3718號判刑確定；被告甲○○亦因施用第一、二級毒品，經檢察官為不起訴處分確定，固有臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9585號移送併辦意旨書及臺灣高等法院被告前案紀錄表、該署94年度毒偵字第9586號不起訴處分書可憑（見本院上更㈠卷第21
9頁、第221頁）。惟被告乙○○係基於非持續施用第一、二級毒品目的而購買本件海洛因及甲基安非他命，已如上述，顯係另行起意持有第一、二級毒品，此與被告施用第一、二級毒品之持有目的並不相同，尚無高度行為吸收低度行為可言（最高法院98年度台上字第4336號判決參照）；而被告甲○○係因被告乙○○交付保管而持有上開毒品，亦非為供己施用而持有上開毒品，則被告2人本件持有第一、二級毒品犯行，與其等曾經判決確定及不起訴處分之施用第一、二級毒品犯行，不生裁判上一罪或實質上一罪之關係，自非同一案件，難認為前案確定判決效力所及，本院自仍應予以審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第300條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段、修正後同條例第11條第2項，刑法第2條第1項、第11條、第55條，第38條第
1項第2款，修正前刑法第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國99年5月6日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官李政庭法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月6日
書記官蔡佳君附表一┌──┬────────────────┬─────────────┬───────┐│編號│物品名稱及數量│證據索引│備註│├──┼────────────────┼───────┬─────┼───────┤│1│海洛因1包（驗後淨重46.16公克）│高雄醫學大學附│純度17.05│乙○○、甲○○││││設中和紀念醫院│％，參原審│供本件犯行所用││││檢驗報告（原審│卷第160頁│││││卷第72頁）│所附法務部││├──┼────────────────┼───────┤調查局鑑定├───────┤│2│海洛因1包（驗後淨重44.59公克）│高雄醫學大學附│書│乙○○、甲○○││││設中和紀念醫院││供本件犯行所用││││檢驗報告（原審││││││卷第73頁）│││├──┼────────────────┼───────┤├───────┤│3│海洛因1包（驗後淨重2.33公克）│高雄醫學大學附││乙○○、甲○○││││設中和紀念醫院││供本件犯行所用││││檢驗報告（原審││││││卷第74頁）│││├──┼────────────────┼───────┤├───────┤│4│海洛因1包（驗後淨重0.18公克）│高雄醫學大學附││乙○○、甲○○││││設中和紀念醫院││供本件犯行所用││││檢驗報告（原審││││││卷第75頁）│││├──┼────────────────┼───────┤├───────┤│5│海洛因1包（驗後淨重0.13公克）│高雄醫學大學附││乙○○、甲○○││││設中和紀念醫院││供本件犯行所用││││檢驗報告（原審││││││卷第76頁）│││├──┼────────┬───────┼───────┼─────┼───────┤│6│海洛因4包（合計│毛重19.5公克│法務部調查局鑑│純度77.58│乙○○、甲○○│││淨重21.09公克）││定通知書（見94│％，見94年│供本件犯行所用│├──┤├───────┤年度偵字第2301│度偵字第├───────┤│7││毛重1.6公克│9號偵查卷第35│23019號偵│甲○○所有，供│││││頁）│查卷第35頁│施用第一級毒品││││││所附法務部│海洛因所用│├──┤├───────┤│調查局鑑定├───────┤│8││毛重0.7公克││通知書│甲○○所有，供│││││││施用第一級毒品│││││││海洛因所用│├──┤├───────┤│├───────┤│9││毛重1.4公克│││甲○○所有，供│││││││施用第一級毒品│││││││海洛因所用│└──┴────────┴───────┴───────┴─────┴───────┘
附表二
┌──┬─────────┬─────────┬───────┐│編號│物品名稱及數量│證據索引│備註│├──┼─────────┼─────────┼───────┤│1│甲基安非他命1包（│高雄醫學大學附設中│乙○○、甲○○│││驗後淨重3.22公克）│和紀念醫院檢驗報告│供本件犯行所用││││（原審卷第80頁）││├──┼─────────┼─────────┼───────┤│2│甲基安非他命1包（│高雄醫學大學附設中│乙○○、甲○○│││驗後淨重2.9公克）│和紀念醫院檢驗報告│供本件犯行所用││││（原審卷第81頁）││├──┼─────────┼─────────┼───────┤│3│甲基安非他命1包（│高雄醫學大學附設中│乙○○、甲○○│││驗後淨重3.28公克）│和紀念醫院檢驗報告│供本件犯行所用││││（原審卷第82頁）││├──┼─────────┼─────────┼───────┤│4│甲基安非他命1包（│高雄醫學大學附設中│乙○○、甲○○│││驗後淨重3.21公克）│和紀念醫院檢驗報告│供本件犯行所用││││（原審卷第83頁）││├──┼─────────┼─────────┼───────┤│5│甲基安非他命1包（│高雄醫學大學附設中│乙○○、甲○○│││驗後淨重3.31公克）│和紀念醫院檢驗報告│供本件犯行所用││││（原審卷第84頁）││├──┼─────────┼─────────┼───────┤│6│甲基安非他命1包（│高雄醫學大學附設中│甲○○所有，供│││驗後淨重1.36公克）│和紀念醫院檢驗報告│施用第二級毒品││││（原審卷第85頁）│甲基安非他命犯│││││行所用│├──┼─────────┼─────────┼───────┤│7│甲基安非他命1包（│高雄醫學大學附設中│甲○○所有，供│││驗後淨重1.24公克）│和紀念醫院檢驗報告│施用第二級毒品││││（原審卷第86頁）│甲基安非他命犯│││││行所用│└──┴─────────┴─────────┴───────┘附表三
┌───┬────────┬─────────┬───────┐│編號│、數量│證據索引│備註│├───┼────────┼─────────┼───────┤│1│玻璃球吸食器1個│高雄醫學大學附設中│甲○○所有，供│││（甲基安非他命陽│和紀念醫院檢驗報告│施用第二級毒品│││性反應）│（原審卷第72頁）│甲基安非他命犯│││││行所用│└───┴────────┴─────────┴───────┘