臺灣高等法院105年度上訴字第2833號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2833號刑事判決

裁判日期：民國105年12月29日

裁判案由：偽造有價證券等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2833號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林俊茂指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴緝字第70號，中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署92年度偵字第15516號、92年度偵緝字第1074號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣慶州開發建設股份有限公司（下稱慶州公司，董事長 李柏漢 ）經營納骨塔買賣業務， 黃金葉 、 魏榮美 （原名 魏碧緞 ）則向慶州公司購得納骨塔位並擬轉售牟利，詎林俊茂認有機可趁，先基於意圖供行使之用而偽造有價證券犯意，未經慶州公司及李柏漢之同意或授權，於民國90年12月下旬某日，在臺北縣板橋市（現已改制為新北市板橋區，以下同）重慶路某處，委由不知情之某成年電腦列印業者，以電腦掃描繕打列印方式，偽造如附表所示4紙支票（各紙支票發票人簽章欄各有偽造之「慶州建設股份有限公司」、「李柏漢」印文各1枚、票面金額欄則各以國字大寫繕打記載如附表各編號所示數額）後，由林俊茂在臺北縣板橋市○○○路○○巷○○○號5樓住處，於附表所示各紙支票受款人、發票日及金額（阿拉伯數字部分）等欄位，予以手寫填載而偽造完成如附表所示支票4紙有價證券（各支票之發票金額、票據號碼、發票日、發票人、付款人及受款人等，均詳如附表所示）； 林俊茂旋 基於意圖為自己不法所有之詐欺取財概括犯意及行使偽造私文書犯意，於91年1月3日某時，前往黃金葉位於臺北縣新莊市（現已改制為新北市○○區○○○路○段○巷○號住處，向黃金葉訛稱其為和豐禮儀公司副理 吳明達 ，藉詞和豐禮儀公司已將黃金葉託售之靈骨塔位售出，黃金葉須支付新臺幣（下同）20萬元佣金云云，併交付如附表編號1所示偽造支票行使，佯為售出之價款以取信黃金葉，致黃金葉陷於錯誤，支付20萬元傭金與林俊茂，林俊茂且未經吳明達之同意或授權，擅自以吳明達名義偽造表示「吳明達」業於91年1月4日，自黃金葉處收受20萬元佣金意旨之收據1紙，持交黃金葉行使，足生損害於慶州公司、李柏漢、吳明達及黃金葉。林俊茂復承前意圖為自己不法所有之詐欺取財概括犯意，於同月10日某時許，前往魏榮美位於臺北縣五股鄉（現已改制為新北市○○區○○○路○○○號7樓住處，佯以同前事由，施詐術於魏榮美，惟魏榮美驚覺有異與慶州公司聯繫，經慶州公司於翌日某時派人至魏榮美前揭住處等候林俊茂，見林俊茂出示如附表編號2至4所示支票以取信於魏榮美，即以現行犯逮捕之，林俊茂始未得逞而查悉上情。
二、案經慶州公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林俊茂（下稱被告）於本院均表示同意有證據能力（本院卷第71至73、102至103頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上開證據均具有證據能力。
㈡、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對前揭犯罪事實，於原審、本院審理中供認不諱（原審訴緝卷第88頁、本院卷第71、105頁），與證人即告訴代理人 李章祥 於偵查中指稱：慶州公司並未在合作金庫銀行板橋分行開設帳戶；附表所示支票上公司大小章，均非慶州公司印文等語（發查卷第17頁反面、偵緝字第1074號卷第22頁反面）；證人即被害人黃金葉、魏榮美於偵查、原審審理中證述遭騙情節（發查卷第16至17頁、偵緝字第1074號卷第22至23頁、原審訴字卷第80至85頁），均無不合。又合作金庫銀行板橋分行支票帳號043213存款戶為 林祖遠 ，合作金庫銀行板橋分行自84年3月1日起至91年3月13日止，無核發支票號碼EW0000000票據，且自87年5月1日起至91年3月13日止，無提示支票存款戶043213帳號支票紀錄等情，亦有合作金庫銀行板橋分行91年3月25日合金板支字第0910001791號函暨所附開戶資料、臺北市票據交換所簡覆書、存戶資料等可稽（發查卷第24至27-1頁），足徵如附表所示支票4紙均係偽造支票無誤。此外，併有被告偽以吳明達名義出具之收據1紙暨如附表所示偽造支票4紙在卷可憑（發查卷證物袋內），足徵被告自白與事實相符，可以採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、新舊法比較被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法部分修正條文，業於95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。茲就與本案相關之刑法修正前、後條文之比較，分述如下：
⑴、刑法第339條部分：
被告為本件犯行後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並於同月20日起施行。修正前刑法第339條第1項規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種類，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為50萬元，則仍應以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前規定。
⑵、罰金刑部分：
刑法第201條第1項、第339條第1項法定刑均有罰金刑之規定；而刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定（罰金罰鍰提高標準條例業經總統於98年4月29日以華總一義字第00000000000號令公布廢止），就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⑶、牽連犯、連續犯部分
被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯規定，業修正公布刪除施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第2條第1項規定，為比較新、舊法；本案被告所犯偽造有價證券、行使偽造私文書、詐欺取財等罪間，具有方法、結果之牽連關係，若依修正前即被告行為時之法律規定，應從一重之偽造有價證券罪處斷；而修正後之刑法既已刪除牽連犯規定，則被告所犯上述各罪即應依數罪併罰規定分論併罰；又被告所為多次詐欺取財犯行，所犯為基本構成要件相同之罪名，係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條規定屬連續犯，應以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪規定予以分論併罰，比較新舊法結果，自以適用修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯規定對被告較為有利。
⑷、累犯部分
刑法第47條第1項關於累犯之修正，將所犯之後罪無論係故意或過失再犯，均得成立累犯，修正限縮為再犯之罪以故意犯為限，始成立累犯。以上之修正固屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本案被告，無論依修正前或修正後刑法第47條規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，參之最高法院97年4月22日97年度第二次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較。
⑸、至修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減
輕其刑。」嗣於94年2月2日修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」然依立法說明，修正前該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，是修正後刑法第59條規定為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，亦此敘明。
⑹、綜上修正前、後刑法規定比較之結果，修正後之刑法規定並
未較有利於被告，揆諸前揭說明，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
㈡、按刑法上之偽造有價證券罪，乃指無權制作有價證券之人，假冒他人名義，或逾越有制作權人之授權範圍，而制作外觀上具有有價證券形式之虛偽證券，足以使人誤信為真，即屬成立偽造有價證券罪。次按支票為要式證券，支票之作成應依票據法第125條第1項第1款至第8款所定方式為之，支票之必要記載事項如有欠缺，依同法第11條第1項規定，除同法另有規定（如票據法第125條第2項至第4項）外，其支票無效，此觀票據法第11條第1項、第125條規定自明；又偽造有價證券罪並不處罰未遂，是冒用他人名義簽發本票或支票，苟未記載金額、發票年月日等絕對必要記載事項，因仍不具備有效票據之外觀，其偽造票據之行為未全部完成，尚不能責令擔負偽造有價證券罪責。經查，依如附表所示支票4紙之形式以觀，業已記載其為支票之文字、一定之金額、付款人、發票年月日、發票人等支票必要記載事項，自屬已完成發票行為之有效支票，核其性質屬有價證券無訛。是核被告所為，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、同法第216條、第210條之行使偽造文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。又署押為構成有價證券之一部，如於偽造之有價證券上偽造署押，即吸收於偽造有價證券行為之內，不另構成偽造署押罪名；偽造有價證券而復持以行使，其行使行為吸收於偽造行為之中，祇應論以偽造罪（最高法院26年上字第1362號、31年上字第88號判例意旨參照）。被告偽造慶州公司及李柏漢之印文以偽造有價證券，其偽造印文係偽造有價證券之階段行為，應包括於偽造有價證券罪之內，偽造有價證券後持以行使，行使之低度行為為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告偽造吳明達署押之行為，係偽造私文書之部分行為，被告偽造私文書後，復持以行使，偽造之低度行為亦為行使之高度行為吸收，不另論罪。被告利用某不知情之成年電腦列印業者偽造慶州公司及李柏漢之印文及附表所示支票，為間接正犯。被告先後2次詐欺取財、詐欺取財未遂之行為，時間緊接，方法相同，並係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以連續詐欺取財一罪論，並加重其刑。
被告以一行為觸犯行使偽造私文書罪及連續詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重論以行使偽造私文書罪。另被告所犯偽造有價證券罪、行使偽造私文書罪間，具有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之偽造有價證券罪處斷。再者，被告偽以吳明達名義偽造收據並持以行使，其行使偽造私文書之行為，雖未經檢察官提起公訴，然其此部分犯行與前開經論罪科刑之偽造有價證券罪間具牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審酌。至公訴意旨雖謂被告與 陳瑞賢 就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等語。然陳瑞賢並未參與本案犯行，且經原審另以92年度訴字第2124號判決無罪確定乙節，有原審92年度訴字第2124號判決可參（原審訴字卷第146頁至第150頁），自無從認定陳瑞賢參與本案犯行，從而公訴意旨此節所指，應有誤會，併予敘明。
㈢、被告於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以87年度易字第531號判決判處有期徒刑5月確定，87年4月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內，因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。
㈣、按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院105年度台上字第853號判決參照）。犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例可資參照）。查刑法第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金」，然同為偽造有價證券之人，原因動機不一，主觀惡性、手段情節、所生實害等犯罪情狀亦未必盡同，或有為滿足個人私慾，大量偽造有價證券以之販賣或詐欺而擾亂金融秩序之經濟犯罪，甚或僅係因一時財務週轉不靈，供作調借現金或借款之收據憑證之用，是行為人犯意圖供行使之用而偽造有價證券罪所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。爰審酌被告偽造如附表所示支票，以訛騙被害人等，固屬非是，應予非難，然其犯罪動機、手法尚屬單純，惡性容難認屬重大，又其犯後坦承所犯，面對己非，表明知錯，態度良好且與黃金葉於原審以20萬元達成調解，積極彌補黃金葉所受損害，慶州公司代表人李柏漢、被害人魏榮美於原審審理時，並均表示原諒被告之意（原審訴緝卷第56頁），而被告迭於原審、本院審理中坦認犯行，其犯後已婚，育有1子現就讀國民小學一年級，其妻罹有腦部惡性腫瘤，被告為支撐家計扶養妻小，每日兼職2份工作，迄今（105年12月）併均按期支付調解金額與黃金葉等情，有被告提出之國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、彰化縣鹿東國民小學在學證明書、郵局匯款單據等可稽（原審卷第79頁、本院卷第74、75、108至110頁），堪認被告犯後知所悔悟，家人對之殷殷企盼，被告感於家人親情支持，亦且獨立奮發支撐家中經濟生活，是綜合被告犯罪所生之損害、犯後態度、其生活狀況各節，認縱量處被告前述偽造有價證券罪（並依累犯規定加重）之法定最低本刑，仍與該罪預定處罰之對象惡性存有相當落差，於刑罰教化目的而言，實有情輕法重情形存在，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開偽造有價證券罪減輕其刑，並先加後減之。
㈤、被告於行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並自同年月16日起施行，依該條例第2條規定，犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，應予減刑；又依該條例第5條規定，於本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。本件被告犯罪之時間雖在96年4月24日以前，然被告所犯據以處罰之罪係刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，經法院宣告逾有期徒刑1年6月（詳後述），且被告於93年4月30日經臺灣板橋地方法院以93年板院通刑真科緝字第0319號通緝書發佈通緝，有前揭通緝書可稽（原審卷第115頁），然被告未於96年12月31日前自動歸案接受審判，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款、第5條規定，自不得予以減刑，併此敘明。
三、維持原判決及駁回檢察官上訴之理由
㈠、原審認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第2項、第201條第1項、第216條、第210條、103年6月18日修正前刑法第339條第1項、第3項、95年7月1日施行前刑法第55條、第56條、第47條、刑法第59條等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑賺取所需，率爾偽造如附表所示支票，持以詐騙被害人等，並偽以吳明達名義製作收據行使，影響金融秩序維護，危害交易安全，所為實有不當；惟念其犯罪動機、目的及手段尚屬平和，五專畢業之智識程度，有全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果附卷足參（原審訴緝卷第15頁），家庭經濟狀況勉持（警詢筆錄受詢問人欄參照，原審訴緝卷第8頁），家中尚有母親及妻女須其扶養，其妻罹患腦部惡性腫瘤，有診斷證明書附卷可參（原審訴緝卷第79頁），被告犯後坦承犯行，已與黃金葉達成調解，同意分期賠償黃金葉計20萬元，迄原審105年9月30日宣判時，均已按期給付賠償金額，有原審調解筆錄及郵局匯款單據2紙在卷可查（原審卷第64、65、76、101頁），另慶州公司代表人李柏漢、被害人魏榮美於原審審理時，並均表示原諒被告之意（原審訴緝卷第56頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑1年10月，併敘明犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議參照），茲審酌被告前雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然於執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可參。其因一時失慮，偶罹刑典，且已取得告訴人慶州公司、被害人魏榮美、黃金葉之諒解，並與被害人黃金葉達成調解，其等亦均表示不願追究被告刑責之意，從而被告歷此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年，且為使黃金葉獲得更充分保障，督促被告履行債務，以確保被告緩刑宣告能收具體成效，乃參酌被告與黃金葉所達成調解條件，依修正後刑法第74條第2項第3款規定，命被告應向黃金葉支付20萬元，並自105年8月起至107年3月止，於每月20日前給付1萬元，至清償完畢為止，如有1期未按時履行，視為全部到期，倘被告未遵循前揭緩刑宣告所附負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑宣告；另說明扣案如附表所示支票4紙，俱為偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條規定，宣告沒收。至該等支票上雖有偽造之「慶州建設股份有限公司」、「李柏漢」之印文，惟該等偽造之印文已包含於前開支票內一併沒收，不另依刑法第219條規定重覆為沒收之諭知；扣案之收據1紙，業據被告提出交付被害人黃金葉行使，已非屬被告所有，固不得予以沒收，惟其上「吳明達」之署名1枚既係偽造之署名，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收；另就犯罪所得沒收部分，敘明被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項新舊法比較、從舊從輕原則之適用。修正後刑法關於犯罪行為人取得犯罪所得應沒收規範，增訂刑法第38條之1條文，其第1、3、5項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1項）」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第3項）」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。（第
5項）」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。茲被告持如附表編號1所示支票訛騙黃金葉，使之陷於錯誤交付20萬元，該20萬元屬犯罪所得，依修正後刑法第38條之1規定，應對被告沒收及追徵，惟被告既與黃金葉達成調解，並已賠付其中部分款項，上開調解成立後尚未賠償之金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該條規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既與被害人達成調解，並依協議分期賠付被害人，若再予宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡、檢察官上訴意旨略以：被告甫於87年間，執行有期徒刑5月完畢，隨即於90年12月間，開立4張支票，票面金額高達815萬元，其中2紙支票業已流通至社會，此等偽造有價證券之犯行，客觀上實難認數量及金額非鉅，就經驗法則而言，要難謂屬情輕法重，依刑法第59條酌減本刑，自屬失當。再者，原審依刑法第59條減刑後，判處被告有期徒刑1年10月，並給予緩刑恩典，所附條件僅有其與被害人之和解條件，換言之，原審未慮及緩刑首重再犯之預防，被告甫執行有期徒刑完畢未及5年，在符合累犯條件下，原審竟仍認定被告無再犯之虞，僅附以其本應負擔之民事責任之緩刑，被告除該民事責任外，毫無立即有效之懲戒，難收矯正之效，且如此為之，將使被告存有為上開犯行僅需賠償被害人部分損失，即可邀緩刑之恩典，無需再負擔額外之處罰，要難服眾。原審之認事用法顯有違誤等語。查：
⑴、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第4307號判決意旨參照）。再者，刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，乃量刑之一部分，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項；刑法第59條得減輕其刑之規定，為實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，倘原審行使此項職權，在減輕之最大幅度二分之一內自由酌量，客觀上並無違背比例原則、平等原則而有顯然濫權失當者，即不得任意指為違法（最高法院105年度台上字第1551、1684號判決參照）。
查本件原判決係審酌被告犯後坦認犯行，偽造如附表所示之支票，以訛騙被害人等，固屬不該，然其偽造有價證券之動機均屬單純，且數量及金額亦非至鉅，又持以行使之支票僅
2紙，而被告於詐騙被害人魏榮美時，亦經告訴人慶州公司察覺，告訴人慶州公司及被害人魏榮美之損失均非重大，然被告所犯偽造有價證券罪為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，經原審審酌被告犯罪情狀，認應依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，判決被告有期徒刑1年10月。原審上開關於適用刑法第59條規定之論斷，主要著眼於被害人之損害、被告犯後態度及其彌補被害人損害之誠意，此皆刑法第57條第9款、第10款所定之情狀，依刑法第59條修正立法理由併揭櫫「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」意旨，而均屬法院於決定是否適用刑法第59條規定所得考量之因素，是原審據前考量因素，適用刑法第59條規定，屬法院自由裁量之職權，客觀上亦無違背比例原則、平等原則而有顯然濫權失當，不得遽指為違法。檢察官上訴意旨指摘原審適用刑法第59條規定不當等情，難認有理由。
⑵、按刑法第74條第1項第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑
以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年度第18次刑事庭會議決議參照）。查被告於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以87年度易字第531號判決判處有期徒刑5月確定，87年4月30日易科罰金執行完畢，其自87年4月30日前案有期徒刑執行完畢後，迄105年12月29日本院本案宣示判決時，此期間已遠逾5年，被告於此期間內均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽，而被告對本案犯行坦認在卷，儘力與黃金葉達成調解賠償損失，慶州公司代表人李柏漢、被害人魏榮美於原審審理時併均表明原諒之意，被告迭於原審、本院審理中坦認犯行，其犯後已婚，育有1子現就讀國民小學一年級，其妻罹有腦部惡性腫瘤，被告為支撐家計扶養妻小，每日兼職2份工作，迄今（105年12月）併均按期支付調解金額與黃金葉等情，俱如前述，執上各情，均堪認被告犯後知所悔悟，併奮發支撐家中經濟生活，親情關係緊密，此間，亦無其他犯罪科刑紀錄，原審因認被告應無再犯之虞而為緩刑宣告，自屬有據，核無不當，檢察官以原審未慮及緩刑首重再犯之預防，謂原審為緩刑宣告不當，難認有理由。
⑶、綜上，檢察官以前詞為由提起上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第九庭審判長法官高玉舜
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國106年1月3日附表：
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