裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1066號刑事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現另案於臺灣雲林監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第300號中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵緝字第71號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第壹級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。未扣案之販賣第壹級毒品所得新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未扣案之犯罪所用之0000000000號行動電話沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院86年易字第1601號判處有期徒刑9月，及違反毒品危害防制條例，經臺灣雲林地方法院87年訴字第76號判處有期徒刑5年6月，於民國(下同）91年8月20日因縮短刑期假釋出監，已於93年11月17日假釋期滿執行完畢（構成累犯）。仍不知悔改，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，而為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠乙○○意圖營利，於92年12月初某日，在雲林縣斗六郵局前
，以一手交錢一手交貨之方式，而為販賣價值新臺幣（下同）5000元之海洛因予「 楊福良 」，惟楊福良僅交付3000元予乙○○，尚積欠2000元。
㈡乙○○出獄後仍無正當工作，因吸毒結識同樣沈淪毒品之朋
友丁○○（綽號麻糬），乙○○仍不知悔改，竟意圖營利，仍承上開基於販賣第一級毒品之概括犯意，自93年4月起至
93年5月間，由丁○○先以0000000000、0000000000號電話，撥打乙○○所使用之0000000000、0000000000號電話約妥時間，或由丁○○直接前往乙○○「雲林縣斗六市○○路○○○號4樓之2」（瀚威天廈大樓）租處，以每包1000元之價格，一手交錢一手交貨之方式，販賣海洛因予丁○○三次。案經檢察官於偵辦另案時，發現乙○○涉有販賣毒品之嫌，指揮警方依據乙○○之通聯記錄，查出與丁○○密切通聯，並於93年11月9日到監獄借訊丁○○，丁○○始向警方供出上情。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱「伊未販賣第一級毒品海洛因給丁○○、楊福良，並辯稱楊福良是因為被告舉發其另一件詐欺犯行（原審94年易字414號判決）才挾怨報復」云云。惟查：
㈠證人丁○○94年4月28日偵訊筆錄中結證（雲林地檢署94年
偵緝字第71號案卷第70到71頁）稱：「（前在警訊中供述93年2至5月間向乙○○購買過3到5次之海洛因…）是的。（如何聯絡的？）是打他的行動電話，但號碼現忘記了。…（0000000000是你所申請之門號？）是的。」已經指證明確就是向被告購買毒品，且警訊所述真實。
㈡證人丁○○於原審95年7月21日審理期日中結證稱：「（認
識在庭之被告乙○○否？）認識，不是很久。…（你當時警詢所述是否實在？）實在。…（何時認識？）應該是93年。
（如何認識？）朋友介紹的。…我當時都與吃毒品的朋友在一起。（你剛才說你認識乙○○二個多月，是指你與他在一起二個多月的時間？）對。（二個多月後，你就很少再與他來往了？）對，不曾往來了。（二個月的期間內有無與乙○○一起吸食毒品？）有。…（你們吸食的毒品何來？）那時候，有時也有去他那裡吸食過。…（你曾向他買過？）買就是我拿錢給他，叫他去處理。…（你拿錢給他，他就將毒品拿給你？）不是，叫他去處理，就是沒東西了。（你交錢給乙○○係在何處交的？）應該是在他家。（你去乙○○家時，尚有何人與乙○○在一起？）很多人，我記得他那裡很複雜。（你要找乙○○時，都如何與乙○○聯絡？）當時他有手機，我有時也會去他家按門鈴。（你剛才說去乙○○家拿東西？）對。（他家是否在雲林縣斗六郵局對面？）對。（大樓有一個加蓋停車場？）對。（一樓開花店、賣古董？）對。（乙○○住四樓？）對。（警察帶你去指認的地點是否正確？提示照片）對。（你在警局中說你是因為買海洛因及安非他命才與乙○○認識的？）不是，當時是吸毒的朋友介紹的。…算吃藥的朋友牽過去的。…（0000-000000的電話是你的？）對。…（你確實有向乙○○買三、四次毒品？）應該是託他去買的。（你印象中僅有三、四次？）對，三、四次。…（你都交多少錢給他？）我叫他去拿都拿一千元。（他拿幾包毒品給你？）一千元就是一包。…他那裡的人出入很複雜。…朋友帶我去的。…後來我就都自己去。…（你向他買毒品後，都在何處吸食？是在他家還是另找地方？）他家吸食也有，回家後吸食也有。（你有無冤枉乙○○？）不會。（你是否確定？）對。（是否僅買三、四次？）我記得就是這樣。（每次一千元就是一包毒品？）對。（每次都這樣？）對。」等語。
㈢證人丁○○於95年11月1日在本院上訴審審理中又證稱：
法官問：請你再確認一下，你於九十四年四月二十八日在
偵查中，檢察官問你：之前在警訊中供述93年2月至5月間向乙○○買過三到五次的海洛因，你回答是的，否實在？（雲林地檢署94年偵緝字第71號案卷第70到71頁）。
丁○○答：實在。
審判長問：你跟乙○○是不是很熟？丁○○答：認識二、三個月而已。
審判長問：當時你的行動電話是不是0000000000號？丁○○答：當時我有很多行動電話，我不太記得。
審判長問：0000000000號是不是你的行動電話？丁○○答：我有這支電話。
審判長問：當然本件不是你講的，是警方查到乙○○的行動
電話通聯紀錄跟你的行動電話有頻繁聯絡，像九十三年五月十三日、五月十五日、五月二十六日、五月三十一日，都有多通電話聯絡，如果說不熟的話，為何那麼通電話聯絡？丁○○答：朋友之間都一定會打電話互相問好。
如依丁○○之上開於偵查、原審及本院審理中之證述以觀，可以得知：
⑴證人丁○○於原審推翻偵查中「購買毒品」之證詞，改稱是
「託買毒品」云云，雖然證詞前後有欠一致性。然而丁○○在原審對質過程中原審認為吞吞吐吐，似有為難之處。證人丁○○又於95年11月1日之證述，似乎在被告乙○○面前仍不敢據實陳述，但仍證述「伊於九十四年四月二十八日在偵查中所證述伊曾於93年2月至5月間向乙○○買過三到五次的海洛因之回答係屬實在」等語甚詳在卷，足證被告乙○○確有於上開時地販賣海洛因給丁○○之事實。
⑵惟查，一般證人因為人性之弱點，以及避免得罪涉案被告之
考量，往往有翻異前供，而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視。而被告亦利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為發現真實，仍有必要依人性弱點之角度，深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後迴護之詞，一一分析，以作為判決之依據。
⑶經調閱丁○○之前科表相關資料，得知丁○○是一位毒癮、
竊盜之慣犯，丁○○92年11月4日被拘提送觀察勒戒，92年12月25日停止戒治出所，同日不起訴處分。93年4月10日行竊被捕一天，93年5月15日行竊再被逮捕一天，翌日釋放，93年6月11日又羈押入看守所，續服徒刑拘禁至今。而在93年間，丁○○多次被偵訊其毒品來源為何，丁○○都推說是向綽號「 阿文 」「 阿強 」不詳姓名男子購買《93年5月15日警訊筆錄（斗六分局斗六刑警字第0930023560號警卷內P.1）、93年5月16日偵訊筆錄（93毒偵621號卷P.4）中指稱是向「阿文」購買；93年7月5日在看守所訊問筆錄（93年毒偵字875號卷P.6）指稱是向「阿強」購買》。丁○○從主動未指證是「乙○○」購買。直到警察依據通聯查到丁○○，於93年11月9日到雲林第二監獄借訊時（93核退偵字249號卷P.24以下），丁○○才供出全盤事實。如果丁○○是要刻意誣陷被告，早有多次機會指控乙○○，何必隱瞞事實？就是因為丁○○從未想要指控乙○○，而警方確實掌握通聯記錄後，丁○○見無法隱瞞案情，只有承認確實是向乙○○購買，由此可見丁○○警偵訊所述均為真實，絕非惡意誣陷。
⑷證人丁○○於警訊、檢察官訊問時，對於向被告購買毒品之
時間、金額、地點，大致已證述甚明。購買金額，丁○○均指稱是「每次一千元」，但購買次數有說是「3、4次」或「3至5次」，基於罪疑為輕原則，宜認定是交易三次。雖然交貨地點有時供稱是「大樓裡乙○○租處」，有時說是「大樓底下」，也許丁○○有些記憶模糊，但應以在「大樓裡租處」為可信，因丁○○與被告是朋友關係，被告也承認丁○○常常來家裡一起吸毒，二人關係密切，被告無須隱瞞住在何處，自然是在住家裡交付較為可信。且比對丁○○客觀通聯紀錄等證據（如後述），也彼此相符。
⑸丁○○對於乙○○住家環境瞭若指掌，其所述「乙○○住在
雲林斗六郵局對面，大樓旁有一個加蓋停車場，一樓開花店、賣古董，乙○○住四樓」等，均有指認相片可證，可見二人交情不錯，乙○○絕無在警偵訊中誣陷被告之必要。
⑹綜上所述，足認證人丁○○在原審翻供改稱「託買毒品」之
理由並不可採，應以其於偵查中「購買毒品」之證述較為可信，【證人丁○○於原審翻供是否涉犯偽證罪嫌，宜由檢察官另行依法處理，併予敘明】，況丁○○於本院上訴審已明確證述伊在偵查中所證述有向乙○○購買海洛因之事實為實在。
㈣通聯記錄比對結果：
⑴由丁○○持有手機電話0000-000000之通聯紀錄（雲檢93核
退偵249號第28頁到32頁），及丁○○93年4月10日警訊筆錄中記載另有「0000000000」電話（斗南分局斗警刑字0000000000號卷P.1），及本院職權引用乙000000000000通聯記錄（93偵字2832號卷內），再調閱乙○○前科表，93年間二人所涉犯相關案件之時間地點，交叉比對如下：
┌────────────────┬──────────────────┐│乙○○93年3月2日下午4時起至3│乙000000-000000電話自93年3月2日││日中午，為人暴力討債，施行妨害自│下午5時14分起停用，至93年3月8日之││由犯罪（原審94年簡字175號判決參│下午1時23分才回復使用（見93偵字2832││照）│號卷內通聯之23/133頁）│├────────────────┼──────────────────┤│而乙○○93年3月29日21時40分到斗│乙000000-000000電話93年3月29日全││南分局製作筆錄。│日沒有使用（同上通聯之91/133頁）。│├────────────────┼──────────────────┤│丁○○93年4月10日因竊盜案件被逮│丁○○與乙○○當日無通聯││捕拘禁一天（原審93年易字263號│││判決參照）││└────────────────┴──────────────────┘┌─────────────────────────┬─────────┐│通聯時間│（乙○○之基地台）│├─────────────────────────┼─────────┤│93.4.22之02：59：42│斗六西平路80號14F││丁000000-000000→乙000000-000000通話8秒│站前銀座帝國大廈││（按：乙○○與丁○○第一次通聯）│││93.4.22之03：20：21│斗六西平路80號14F││乙000000-000000→丁000000-000000通話20秒│站前銀座帝國大廈││93.4.22之03：21：41│斗六西平路80號14F││乙000000-000000→丁000000-000000通話7秒│站前銀座帝國大廈││93.4.22之05：47：39│斗六市○○路○○○號││乙000000-000000→丁000000-000000通話27秒│中國城理容││93.4.22之06：15：26│斗六市○○路○○號││丁000000-000000→乙000000-000000通話49秒│11F││93.4.22之08：17：49│斗六市○○路○○號││丁000000-000000→乙000000-000000通話28秒│11F││93.4.22之08：28：58│斗六西平路80號14F││乙000000-000000→丁000000-000000通話7秒│站前銀座帝國大廈││93.4.22之12：10：53○○○鎮○○○路176││乙000000-000000→丁000000-000000通話16秒│號7F││（93偵2832號卷乙000000-000000通聯之35、│││102、103/133頁）││├─────────────────────────┼─────────┤│93.4.25之22：44：32│斗六市○○路91、93││丁000000-000000→乙000000-000000通話25秒│、95 銘德 公寓大廈││（93偵2832號卷內乙000000-000000通聯之40/133頁）││├─────────────────────────┼─────────┤│93.4.26之04：22：44│斗六市○○路91、93││丁000000-000000→乙000000-000000通話75秒│、95銘德公寓大廈││93.4.26之16：14：05│斗六西平路80號14F││丁000000-000000→乙000000-000000通話19秒│站前銀座帝國大廈││93.4.26之17：47：15│斗六市○○路91、93││丁000000-000000→乙000000-000000通話26秒│、95銘德公寓大廈││93.4.26之17：48：03│斗六西平路80號14F││丁000000-000000→乙000000-000000通話15秒│站前銀座帝國大廈││93.4.26之18：28：23│斗六市○○路○○○號││丁000000-000000→乙000000-000000通話40秒│中國城理容││93.4.26之18：32：04│斗六市○○路○○○號││丁000000-000000→乙000000-000000通話40秒│中國城理容││93.4.26之22：49：31│斗六市○○路91、93││丁000000-000000→乙000000-000000通話98秒│、95銘德公寓大廈││（93偵2832號卷內乙000000-000000通聯之40/133頁）││├─────────────────────────┼─────────┤│93.5.4之10：1：10│斗六西平路80號14F││丁000000-000000→乙000000-000000通話145秒│站前銀座帝國大廈││93.5.4之12：54：47│斗六西平路80號14F││丁000000-000000→乙000000-000000通話14秒│站前銀座帝國大廈││（93偵2832號卷內乙000000-000000通聯之110/133頁）││├─────────────────────────┼─────────┤│93.5.5之11：5：55│斗六西平路80號14F││丁000000-000000→乙000000-000000通話93秒│站前銀座帝國大廈││93.5.5之15：54：27│斗六西平路80號14F││丁000000-000000→乙000000-000000通話62秒│站前銀座帝國大廈││（93偵2832號卷內乙000000-000000通聯之45/133頁）││├─────────────────────────┼─────────┤│93.5.6之13：39：35│斗六西平路80號14F││丁000000-000000→乙000000-000000通話13秒│站前銀座帝國大廈││（93偵2832號卷內乙000000-000000通聯之112/133頁）││├─────────────────────────┼─────────┤│93.5.7之14：00：25│斗六市鎮○里○○路││丁000000-000000→乙000000-000000通話19秒│91、93、95銘德公寓││（93偵2832號卷內乙000000-000000通聯之47/133頁）│大廈│├─────────────────────────┼─────────┤│93.5.8之04：04：46│斗六西平路80號14F││丁000000-000000→乙000000-000000通話12秒│站前銀座帝國大廈││93.5.8之17：42：13│斗六市○○路91、93││丁000000-000000→乙000000-000000通話4秒│、95銘德公寓大廈││93.5.8之18：50：31│斗六西平路80號14F││丁000000-000000→乙000000-000000通話9秒│站前銀座帝國大廈││93.5.8之18：51：05│斗六西平路80號14F││丁000000-000000→乙000000-000000通話18秒│站前銀座帝國大廈││（93偵2832號卷內乙000000-000000通聯之48/133頁）││├─────────────────────────┼─────────┤│93.5.10之19：50：35│斗六市○○路○○號││丁000000-000000→乙000000-000000通話29秒│11F││（93偵2832號卷內乙000000-000000通聯之50/133頁）││├─────────────────────────┼─────────┤│93.5.11之15：00：22│斗六市○○路91、93││丁000000-000000→乙000000-000000通話52秒│、95銘德公寓大廈││93.5.11之15：04：43│斗六市○○路91、93││丁000000-000000→乙000000-000000通話18秒│、95銘德公寓大廈││（93偵2832號卷內乙000000-000000通聯之50/133頁）││├─────────────────────────┼─────────┤│93.5.13之15：51：39│││丁000000-000000→乙000000-000000通話19秒│││（93核退偵249號卷P.29；乙000000000000通聯）││├─────────────────────────┼─────────┤│93.5.15之17：31：51│││丁000000-000000→乙000000-000000通話123秒│││（93核退偵249號卷P.30；乙000000000000通聯）│││93.5.15之19：17：30│斗六西平路80號14F││丁000000-000000→乙000000-000000通話18秒│站前銀座帝國大廈││93.5.15之19：25：11│斗六市鎮○里○○路││丁000000-000000→乙000000-000000通話7秒│91、93、95銘德公寓││（93偵2832號卷內乙000000-000000通聯之54/133頁）│大廈││93.5.15之20：58：26│││丁000000-000000→乙000000-000000通話359秒│││（93核退偵249號卷P.31；乙000000000000通聯）││├─────────────────────────┼─────────┤│93年5月15日22時15分，丁○○因竊盜案在斗六市成功里│93年5月15日21時起││受天宮被逮捕，至93年5月16日下午2時45分被檢察官釋│至93年5月26日18時││放（93毒偵字621號卷，本院93年易字263號判決參照）│止，乙○○與丁○○││。93年5月20日上午8時30分，丁○○因為行竊失風，在│無通聯││斗六市長和宮被捕（本院93年易字263號判決參照）││├─────────────────────────┼─────────┤│93.5.26之18：21：12│斗六市○○路○段││乙000000-000000→丁000000-000000通話3秒│225號││（93核退偵249號卷P.31-1；乙000000000000通聯）││├─────────────────────────┼─────────┤│93.5.31之16：47：20│斗六市○○里○○路││乙000000-000000→丁000000-000000通話31秒│6-81號││93.5.31之17：02：39│斗六市○○路○○號12││乙000000-000000→丁000000-000000通話10秒│樓之9││（93核退偵249號卷P.32；乙000000000000通聯）││├─────────────────────────┴─────────┤│乙○○93年6月4日被警方搜索斗六市○○路○○○號4樓之2租處，並被逮捕。│├───────────────────────────────────┤│丁○○93年6月11日起被羈押，轉服徒刑，一直拘禁至今。│└───────────────────────────────────┘
⑵丁○○在原審審理中證稱「認識乙○○二個多月，與乙○○
在一起二個多月，二個多月後就不再往來了，二個月的期間內曾與乙○○一起吸食毒品，有時候到乙○○租處吸食」等語，核對丁○○與乙○○確實是93年4月至5月間密集通聯，
93年4月22日前並無通聯，所以確實是往來二個月左右。而且雙方常常深夜互打電話，可見交情不惡，丁○○絕無誣陷乙○○之必要。而丁○○93年6月11日被拘禁至今，自然雙方不能再往來，所以丁○○說「二個多月後就不再往來」，確屬事實。所以丁○○向乙○○購毒時間應集中在93年4、5月之間，其偵訊中所述2月至5月，可能是一時記憶模糊，應以通聯所顯示93年4、5月為正確。
⑶乙○○通聯經常出現的基地台「斗六西平路80號14F」，距
離乙○○「斗六市○○路○○○號4樓之2」（斗六市瀚威天廈大樓）租處很近，可見乙○○經常待在租處，所以丁○○都是到該租處找乙○○，亦與丁○○之證述相符。
⑷丁○○於93年4月10日、5月15日、5月17日、5月20日下手行
竊廟宇香油錢被查獲(原審93年易字263號判決參照），同時期之93年1月間至93年6月間，又因為連續施用毒品，在93年4月10日、93年5月15日、93年6月11日三度採尿送驗都呈現「嗎啡陽性反應」(原審93年訴字713號判決），可見丁○○在該段時間內確實因為吸毒花費所逼，才淪落到偷竊香油錢之地步。其陳述向乙○○每次只買一千元毒品，確實與當時其經濟狀況相符。
㈤又被告乙○○亦有販賣海洛因予楊福良之犯行，經楊福良指證如下：
⑴楊福良93年5月12日於台南看守所被借訊，第一次製作詐欺
案警訊筆錄：「（你是認識 周居財 ？交情為何？有無仇恨？）我於92年12月中旬的時候經朋友介紹認識的，我與他見過
5、6次面，沒有特別交情，無仇恨糾紛。（你是否認識乙○○？交情為何？有無仇恨糾紛？）我與乙○○認識很久了。沒有什麼交情。沒有仇恨但曾為了買賣毒品有過糾紛。（你如何與乙○○買賣毒品發生糾紛？）我於92年12月初某日向乙○○購買新台幣5000元之海洛因毒品，雙方約定在雲林縣斗六郵局前交易，我們一手交錢一手交貨，但當時我只給乙○○3000元，後來乙○○一直向我追討尾款新台幣2000元，我一直未給，就因這件事雙方有點糾紛。…」（雲檢93偵字2832號卷P.8)，足證被告乙○○確有販賣海洛因給楊福良之事實。
⑵嗣經原審傳訊楊福良當庭對質，楊福良卻推翻前述，否認向
乙○○購買海洛因，並證稱：「我有向周居財拿一筆錢，拿這筆錢是要拜託一個朋友 阿芬 換尿液，…當時是周居財帶乙○○將錢交給我，我再轉交給別人，」「且這件事也只有我、周居財及乙○○三個人知道，何以我在關時，這件事會跑到刑警隊去而害我被函送。」「因為刑事組說是他（乙○○）去做筆錄，他指證我的。」「他（警察）拿乙○○的筆錄去問我。（你有無看到筆錄？）沒看到。…他們拿著筆錄問我。」「我想說隨便說說，要解我詐欺的這個案件，所以才如此說」「（你是認為詐欺的案件係何人去報警的？）我認為是乙○○。（你何以沒有懷疑周居財？）我懷疑二個人都有，我也有懷疑周居財。（你何以不指證周居財販毒，卻指證乙○○販毒？）因為周居財當時沒有在賣了，是後來才賣的。」等語，本院認楊福良在原審此部分之證述，因受乙○○之請託作偽證所致，應不足採信。
⑶【楊福良因本件作偽證被判刑】，楊福良因當時與被告乙○
○同在台灣雲林監獄服刑時一再受到被告乙○○之請託，進而就其是否曾向被告乙○○購買第一級毒品海洛因之於案情重要關係之事項，虛偽陳述「我沒有向乙○○買海洛因」、「我沒有向乙○○買海洛因及安非他命」等語，嗣於臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查其所涉偽證犯行時（93年偵字第4379號)，其自白偽證犯行，並經台灣雲林地方法院判決量處有期徒刑三月在案（參原審95年度訴字第700號判決），應足堪採為被告乙○○有罪之證據，被告乙○○上開販賣第1級毒品海洛因予楊福良之犯行亦堪以認定。
㈥查毒品海洛因物稀價昂，且為政府嚴加取締之違禁物，若無
利可圖，被告應無甘冒被判重刑之危險，平白從事海洛因之買賣，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方交情深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊等之不同風險評估等，而異其標準，非可一概論之。從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。被告乙○○販賣毒品之犯行，必有營利意圖，亦可認定。
㈦綜上所述，證人丁○○偵查中結證向乙○○買3次以上毒品
，每次僅以一千元購買一包，有通聯紀錄為證，且二人經常深夜通聯，丁○○又在乙○○住處走動，對環境十分清楚，可見二人交情不錯。丁○○在93年4、5月間幾次行竊失風被偵訊毒品來源時，丁○○還是不願供出乙○○，直到警方依據乙○○之0000000000電話，找到丁000000000000通聯，
93年11月9日到監獄借訊丁○○，丁○○才全盤供出乙○○之犯行。而監獄會客室或辦公室內，也不可能縱容警方暴力取供，所以丁○○絕無可能誣陷乙○○。雖然丁○○在審判中改稱是「託買毒品」不是「購買毒品」云云，但還是堅稱是「每次一千元買一包毒品」「約3、4次以上」，又楊福良因偽證案經檢察官起訴後坦承確有於上開時地向被告乙○○購買第一級毒品海洛因之事實已如上述，可見乙○○確實有販賣第一級毒品海洛因給丁○○、楊福良之犯行，實無疑義。
三、論罪科刑：㈠核被告乙○○所為：係犯違反毒品危害防制條例第4條第1項
販賣第1級毒品海洛因之罪。被告乙○○持有海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後數次販毒行為，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法56條連續犯規定論以一罪，惟本件販賣第1級毒品海洛因罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重其刑，故僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑。
㈡被告有如事實欄內之前科執行經過，有臺灣高等法院被告全
國前案紀錄表可證，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第47條規定，就罰金刑部分遞加重其刑。
㈢【法律新舊法修正比較】：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，95年7月1日修正公布施行之刑法第2條前段亦定有明文。
⑴刑法第56條連續犯已經於95年7月1日刪除，但連續犯係將本
質數罪論以一罪，屬於有利被告之刑罰設計，應從舊適用連續犯之規定。
⑵被告之行為不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第
47條第1項之規定，均構成累犯，應適用修正前之刑法第47條累犯規定。
⑶刑法第65條無期徒刑減輕其刑之方法，舊規定係減為「七年
以上有期徒刑」，而新規定係減為「20年以下15年以上有期徒刑」，以舊規定有利被告，應適用舊規定。
㈣量刑審酌：
⑴原審予以論罪科刑，並量處有期徒刑十年，固非無見。惟查
：(一)刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於犯人之品性、初次犯罪、犯罪所得之多寡、犯罪後之態度等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，屬於刑法第五十七條科刑時應注意之事項，應不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院84台上字第4105號、88台上6683號、91台上733號、92台上3020號、94台上9號判決參照)，因而本件被告應無刑法第五十九條減輕之理由，惟原審卻以本件被告僅獲利三千元，犯罪情節尚非重大為由依刑法第五十九條規定減輕其刑，即有未洽。(二)又未扣案之犯罪所用之0000000000號行動電話沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之，但原審卻逕依財產抵償之，亦有未洽。（三）又被告乙○○亦有販賣第一級毒品海洛因給楊福良，已據楊福良於偽證案中坦承甚詳，惟原審卻認被告乙○○未販賣第一級毒品海洛因給楊福良，亦有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟檢察官上訴意旨，亦執此指摘原判決適用刑法第五十九條之規定減輕不當，為有理由，及原判決亦有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有違反毒品危害防制條例、麻醉藥品管理條例之犯罪前科，素行不佳，93年11月17日假釋期滿執行完畢。本件連續販賣毒品之案件，且其明知毒品海洛因有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，嚴重破壞人之身心健康，竟為圖一己之私利，販賣毒品予他人施用，令吸毒者丁○○深陷毒癮，無法自拔，為此淪落到行竊香油錢之地步，危害社會善良風俗及安寧秩序不輕，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後均矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆，宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。又被告經本院判處無期徒刑，爰依刑法第37條第1項褫奪公權終身。
⑵又被告販賣第一級毒品海洛因所得共6000元(即販賣給丁○
○、楊福良各得3000元，共6000元)，雖未扣案，但依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，亦應予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之0000000000號行動電話亦係被告所有（被告於93年6月9日警訊供承為其所有）用以聯絡販賣毒品海洛因，依同條項之規定，亦應宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。⑶被告所使用0000-000000電話，被告供稱是其女友所有（93
年6月9日警訊筆錄），故不宣告沒收。又雲林縣警察局93年6月4日持搜索票，至乙○○之斗六市○○路○○○號4樓之2住處搜索，扣得海洛因（淨重0.17公克）1包，經鑑定確實是海洛因無誤（見調查局93年7月23日調科壹字000000000號鑑定書），分裝袋31包、分裝鏟3支等物，應為施用毒品之工具，只與施用毒品有關，與上述販賣丁○○之行為無關，不予沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○意圖營利，於93年2月14日，在
雲林縣斗六市斗六郵局前，販賣海洛因8000元予「丙○○」，為販賣第1級毒品海洛因之行為，因而認被告此部分犯行，亦觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例要旨可資參照。
㈢檢察官指控被告另犯上開罪嫌，僅以①丙○○93年7月20日
偵訊筆錄供後具結內容（94偵緝字第71號卷P.40以下）② 侯宗寧 94年4月28日偵訊筆錄中證述（94年偵緝字71號卷P.70以下）等為證據。經查：
⑴被告否認賣毒品給丙○○，並辯稱：丙○○以前是我的女朋
友，我們只有一點債務糾紛，我們曾經一起吸食毒品，我沒有賣毒品給他等語。
⑵丙○○在原審審理中已否認警偵筆錄之真實性，並證稱：「
（曾向庭上之被告乙○○買過海洛因？）不曾。…我當初會說出被告，是為了讓自己脫無罪，警方要我配合，保證我無罪，所以我違背我自己的良心講，藥我不曾向他買過，但是，曾經在一起吸食過…警察要我交一個出來，會讓我平安無事，但是我自己這二年來，對我自己良心很過不去。…因我當時犯毒癮，要做筆錄之前，做完我的部分後，警察就拿出乙○○的口卡片給我看，叫我配合，我才這麼說的…（妳後來有無交保？）就是沒有，所以我才對我的良心很過不去，很難過，我也折磨我自己二年多了，我感到對他很抱歉…」等語。
⑶丙○○93年2月26日警訊所述：「（妳還有向誰購買海洛因
？）我還曾向斗六市一位綽號叫「 阿祥 或 大頭祥 」之男子購買海洛因。（警方提供乙○○（54/10/28Z000000000）之口片卡及電腦犯罪相片供妳指認，是否為妳所說綽號叫「阿祥或大頭祥）之男子？是的。（妳如何向乙○○購買海洛因毒品？如何聯絡及交易於何時、地？）大約93年2月14日上午10時的時候（正確日期我忘了）我打他的行動電話『0000000000』與他聯絡，約定在斗六市斗六郵局前交易。他開乙部福特墨綠色車牌前二碼英文字不詳後面是3999，穿紅格字之襯衫開車前來交易。我向他購買新台幣8000元之海洛因。
就只有這一次。】」云云，但經查：①93年2月14日乙○○與丙○○雖然有通聯紀錄，但都是乙○○打給丙○○，不是丙○○打給乙○○，且當天上午10時左右並無通聯（93偵字2832號卷內乙000000-000000通聯之71/133頁參照）。②丙○○所說撥打乙○○「0000000000」號電話，但依據和信電訊93年3月17日回函，該0000000000申請人是「 陳建蒼 」，且已於93年3月11日拆機，查無該電話92年9月12日至93年3月9日之任何通聯紀錄（93核退偵249號卷P.4），丙○○所述不實。③所稱交易地點在在斗六郵局前，乙○○開車前來云云，但乙○○承租之「瀚威天廈」就在斗六郵局對面，過個紅綠燈就可到達，根本無須開車前來（原審卷內丁○○指認相片參照）。④乙○○與丙○○關係密切，93年1月27日至93年2月26日共通話80通（93年偵字2832號卷內通聯紀錄參照），而且經常深夜互打電話，可見二人交情非淺。若乙○○要販毒給丙○○，有需要如此神秘地「在郵局前一手交錢一手交貨，隨即開車離去」？以上種種均令人質疑丙○○警訊指訴之可信度。
⑷丙○○在偵訊時指訴「乙○○使用0000000000電話通聯」云
云，同樣是不可信之證詞。丙○○既已澄清未向乙○○購買海洛因，而且丙○○偵訊中指訴，並無特別可信度，自難僅憑丙○○先後不一致的陳述認定販毒之事實。
㈣而證人侯宗寧94年4月28日偵訊筆錄（雲檢94年偵緝字第71
號卷第70至71頁）指稱：「（之前在警訊筆錄供述93年7、8月左右曾和朋友去斗六市郵局對面之一棟大樓？）有的，有人打電話來給乙○○講毒品的事之後，就叫一個不認識之男子拿1包安非他命到大樓樓下，之後那男子就把1000元或2000元交與乙○○。」等語，所指訴之時間「93年7、8月」間，與起訴販賣給丁○○（93年4至5月）、楊福良（92年12月初）、丙○○（93年2月14日）之時間都不同，欠缺時間關連性，不能作為任何一項犯行之佐證，㈤綜上所述，檢察官起訴乙○○販賣海洛因給丙○○，除偵訊
中證詞為唯一證據外，無其他輔佐證據，且丙○○之偵訊筆錄實有可疑，被告也否認有此犯行。證據實嫌薄弱，尚不足為被告有罪之認定，基於無罪推定之原則，檢察官此部分指控，即屬不能證明，本應諭知無罪之判決，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑之販賣第1級毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至於丙○○在偵查中所為虛偽之證述，涉及偽證罪部分，應由檢察官另行偵辦。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項。
修正後刑法第11條前段、第2條第1項、第37條第1項、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國95年11月8日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國95年11月9日【附錄】本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。