裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1644號刑事判決
裁判日期：民國101年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1644號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告柯建誌指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(101年度偵字第11487號、101年度毒偵字第1542號)，本院判決如下：
主文柯建誌施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之玻璃吸食器壹支沒收。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元、SONYERICSSON牌行動電話壹支（含0000000000門號之SIM卡）均沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾伍年陸月。
犯罪事實
一、柯建誌（綽號「 阿建 」）曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，執行結果認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年3月1日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第346號為不起訴處分確定。不料柯建誌在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第二級毒品犯意，於101年5月19日（起訴書誤載為101年5月13日或14日）上午9時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號租屋處，以將甲基安非他命毒品置於玻璃吸食器內，再點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、柯建誌明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖販賣海洛因毒品以營利之犯意，於101年5月21日21時44分01秒、同日22時14分52秒、同日22時30分03秒、同日22時45分、同日23時00分40秒許，以所持用門號0000000000行動電話接續與 賴明椿 持用門號0000000000行動電話聯絡，約定交易毒品事宜後，賴明椿即騎乘車牌000－000號重機車，前往臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號柯建誌租屋處，柯建誌乃以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣而交付第一級毒品海洛因1小包予賴明椿，並當場收取1,000元之價金。嗣於同日23時25分許，為警在臺中市○○區○○路○○○巷10之21號前查獲賴明椿，並扣得賴明椿上開所購入之第一級毒品海洛因1小包(淨重0.0243公克，驗餘淨重0.0182公克）。繼於翌日（即22日）上午11時30分許，為警在臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號拘提柯建誌，經其同意搜索扣得SONYERICSSON牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡)、上開販毒所得現金1,000元、玻璃吸食器1支等物。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決參照)。查證人賴明椿於偵查中經具結之證言，按卷內資料查無顯有不可信之情況，依上開之說明，當具有證據能力；且證人賴明椿業於本院以證人身分具結接受詰問，其於偵查中之證述已為完足之調查，被告柯建誌之對質詰問權之保障亦獲實踐，是證人賴明椿於偵查中之證述，得作為本案判斷之證據。
(二)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項前段定有明文。查下列經本院所引用門號0000000000行動電話之監聽內容，係經本院核准通訊監察在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之101年聲監續字第717號通訊監察書及通訊監察譯文表附卷可參（見0000000000號警卷第4、5頁、本院卷第39、40頁），乃屬依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法(最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內之上開電話監聽錄音，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之譯文，經提示予公訴人、被告及辯護人，迄言詞辯論終結前均未表異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。
(三)員警於101年5月21日23時25分許，在臺中市○○區○○路○○○巷10之21號查獲賴明椿時，扣得第一級毒品海洛因1小包；101年5月22日上午11時30分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號執行拘提被告時，扣得SONYERICSSON牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）、本案販毒所得之現金1,000元、玻璃吸食器1支等物，係分別經賴明椿、被告同意搜索而扣案，有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表在卷可憑（見0000000000號警卷第18至23頁），核與刑事訴訟法第131條之1同意搜索之程序規定相符，是上開各扣案物品自得作為證據。
(四)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期)。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察機關所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附台灣檢驗科技股份有限公司101年6月11日出具檢體編號J0000000濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院101年6月5日草療鑑字第1010500246號鑑定書（見101年度毒偵字第1542號偵查卷第13頁、101年度偵字第11487號偵查卷第33頁），依上述說明，均係由司法警察官、司法警察依檢察機關所概括選任或囑託之鑑定機關所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自皆有證據能力。
二、施用第二級毒品甲基安非他命部分：
(一)被告柯建誌有上開施用第二級毒品之犯罪事實，業據其於本院坦白認罪（見本院卷第9、23、49、50頁)，且被告前揭採尿送驗結果，確呈甲基安非他命經人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司101年6月11日出具檢體編號J0000000濫用藥物檢驗報告在卷可憑(見0000000000號警卷第18、19頁、101年度毒偵字第1542號偵查卷第13頁）。是被告此部分之自白應與犯罪事實相符，堪認其確有上開施用甲基安非他命之行為。
(二)按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條第1項、第2項規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，惟觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，即應依法追訴處罰，此觀諸毒品危害防制條例第23條第2項即明。查被告曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，執行結果認無繼續施用毒品之傾向，於99年3月1日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第346號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第5頁）。是被告因施用毒品案件經觀察、勒戒，在99年3月1日執行完畢釋放後，既於5年內再為本件施用毒品之行為，自應逕依毒品危害防制條例第23條第2項規定訴追處罰。
是本件被告施用甲基安非他命之犯罪事證已臻明確，此部分犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、販賣第一級毒品海洛因部分：
(一)訊據被告柯建誌坦承其於101年5月21日晚間，曾數次使用所有之門號0000000000行動電話與賴明椿持用門號0000000000行動電話聯絡，嗣賴明椿騎乘機車至其位在臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號租屋處後，有向賴明椿收取1,000元及交付1小包海洛因予賴明椿等行為，該扣案2,000元中之1,000元係賴明椿當時所交付者，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：1,000元係向賴明椿借用，因賴明椿一直向我要毒品，才拿1包海洛因給他，沒有要販賣的意思云云。
(二)證人賴明椿於偵查中證述：101年5月21日晚間有多次以門號0000000000行動電話撥打綽號「阿建」的柯建誌所有門號0000000000行動電話，柯建誌稱要借1,000元，且會以1包毒品交換，稍後我到臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號柯建誌之租屋處，將1,000元交給柯建誌，柯建誌即交付1小包海洛因給給我，同日23時25分許，警員在我的住處（臺中市○○區○○路○○○巷10之21號)門口查獲扣案之海洛因1小包，即係當時以1,000元向柯建誌所購買的等語（見101年度偵字第11487號偵查卷第5、6頁）；復於本院證述：101年5月21日晚上為警查獲的海洛因，就是向在法庭上綽號「阿建」的柯建誌所購買，101年5月21日晚上9時44分01秒、10時45分00秒的通訊監察內容，都是我與柯建誌的對話，晚上9時44分01秒是柯建誌說要跟我借1,000元，我到臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號柯建誌的租屋處，拿1,000元給柯建誌時，他就拿1包東西給我，我就知道是海洛因，柯建誌當時跟我講說不知道什麼時候有錢，先用這包海洛因抵債。10時45分00秒之通訊監察內容，我問：
「你要準備哪一種小姐給我看？」，意思是之前有過毒品交易，其中「小姐」就是指安非他命；柯建誌回答：「辣的啦，就不是小朋友在玩的就對了」，意思就是海洛因，我在電話中就有預料到柯建誌是要拿海洛因賣給我，所以當天我過去臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號柯建誌的租屋處，並不是單純為了借錢給柯建誌等語（見本院卷第43至47頁)，並有與其所述相符之通訊監察譯文附卷可憑(見本院卷第39、40頁），復有海洛因1小包、SONYERICSSON牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡)、現金1,000元扣案可資佐證。該扣案之毒品經送鑑定結果，檢出海洛因成分，淨重0.0243公克，驗餘淨重0.0182公克，此有行政院衛生署草屯療養院101年6月5日草療鑑字第1010500246號鑑定書在卷足憑（見101年度偵字第11487號偵查卷第33頁）。是被告確有於前揭時、地，向賴明椿收取1,000元及交付1小包海洛因予賴明椿等行為，且該1,000元與1小包海洛因間，係立於對價交易的關係，洵足認定。
(三)被告自警詢、偵查及本院2次羈押訊問、準備程序均否認有販賣交付該扣案之海洛因予賴明椿之行為，先辯稱：係賴明椿酒醉亂講的云云（見0000000000號警卷第9頁)；繼辯稱：賴明椿問有無海洛因的香煙或注射針筒，我就罵他，我要他不要在我這邊弄這些東西云云(見101年度聲羈字429號卷第6頁)；復辯稱：賴明椿到我家，先將1,000元借給我，再拿出海洛因問我有沒有針筒或會不會捲煙，我沒有問他海洛因怎麼來的云云（見本院卷第10頁），嗣證人賴明椿於本院當庭指證該包海洛因係被告所交付後，被告始坦承其確實有交付1小包海洛因給證人賴明椿等語(見本院卷第47至49頁），惟仍辯稱：因證人賴明椿一直向我要毒品，我才給他云云（見本院卷第47頁背面），惟證人賴明椿明確述：「（問：你當天去被告臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號租屋處時，有無一直開口向被告要毒品嗎？）沒有，在電話聯絡中就大概知道要做什麼了，就是要用1,000元跟被告交換毒品，但在電話中我不知道是哪一種毒品，到現場才知道是海洛因」等語（見本院卷第47頁背面）。是被告前後所辯不一，應係畏罪而臨訟編造之詞，均無可採信。
(四)按販賣毒品屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故於毒品交易時，無不於隱密下進行，於用電話聯絡交易時，亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，而多以隱晦曖昧、內容迂迴等暗語或彼此已有默契之簡單語意溝通，因此，將通訊監察譯文內容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞比對，如符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之補強證據。查被告於101年5月21日晚上與證人賴明椿間以行動電話通訊內容如下（見本院卷第39、40頁）：
１、21時（晚上9時）44分01秒：Ａ（指被告，下同，受話者）：喂。
Ｂ（指賴明椿，下同）： 建哥 唷。
Ａ：嗯，我想說你那邊有沒有一千塊，借我一下，你聽懂嗎？
Ｂ：嗯，可是我喝酒沒辦法出去。
Ａ：那我等一下打給你。
Ｂ：我沒辦法過去耶。
Ａ：那我看等一下，怎樣，出去我再過去拿給你。
Ｂ：我在萬豐唷。
Ａ：我知道。
２、22時（晚上10時）14分52秒：Ａ（受話者）：喂。
Ｂ：你有要過來嗎？
Ａ：沒有辦法，我摩托車弄不好，還是等一下，我摩托車整個離合器板整個壞掉了。
Ｂ：我沒有辦法過去。
Ａ：你等我一下，我弄發動哩。
Ｂ：幾點？
Ａ：12點之前。
３、22時（晚上10時）30分03秒：Ａ（受話者）：喂。
Ｂ：弄發動了沒。
Ａ：我12點之前會去你那邊。
４、22時（晚上10時）45分00秒：
Ｂ：你人在那裡？Ａ（受話者）：我家裡這邊。
Ｂ：你是要？
Ａ：明天了啦，不然弄不好。
Ｂ：你要準備哪一種小姐給我看？
Ａ：辣的啦，就不是小朋友在玩的就對了。
Ｂ：這樣唷，不然我過去。
５、23時（晚上11時）0分40秒：Ａ（受話者）：喂。
Ｂ：開門，我要到了，我已經上坡了。
Ａ：好啦。由以上通訊監察內容觀之，被告先稱要向賴明椿借1,000元，惟證人賴明椿未有聽不清楚或遲頓之回應前，被告即緊接地說：「你聽懂嗎？」，顯見借錢僅係表面迂迴之用語，其必有另欲進行之行為甚明。又被告在證人賴明椿稱無法外出時，即云其可過去，並稱：「我再過去拿給你」，則被告苟僅意在向證人賴明椿借錢應急，當係稱「過去向你拿」，其竟言「過去拿給你」，顯見被告於向證人賴明椿收取1,000元時，必有某樣物品要交付給證人賴明椿，是證人賴明椿證述其當天去臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號柯建誌的租屋處，並不是單純為了借錢給柯建誌等語，即與事實符，應可採信。再參諸被告因機車無法發動前去找證人賴明椿後，證人賴明椿問被告：「你要準備哪一種小姐給我看？」，被告即稱：「辣的啦，就不是小朋友在玩的就對了」，而依證人賴明椿所證，「小姐」就是指安非他命，被告所稱「辣的啦，就不是小朋友在玩的就對了」，就是指海洛因，是證人賴明椿證述：我在電話中就有預料到柯建誌是要拿海洛因賣給我等語，亦屬真實可採。綜上，依前揭通話內容及證人賴明椿之證言，堪認被告確係自始即要以1,000元之代價，販賣該1小包海洛因予證人賴明椿，其所言借錢云云，應僅係表面迂迴之用語，意在躲避治安機關之查緝，尚不足為有利於被告之認定。至證人賴明椿在本院翻異前詞，另證述其在電話中僅知被告說他那裡有比較好的毒品，但不知道是哪一種毒品，亦不知道被告要拿毒品來跟我作為借錢的對價，係其先提議以該包海洛因抵債云云（見本院卷第46、47頁），惟被告既自始即有以所持有之該小包海洛因，作為自證人賴明椿收取1,000元之代價，核已該當於買賣關係之物品與價金的授受，不因證人賴明椿何時確知該包毒品係海洛因？有無或何時言及抵債？係由何人所提議？等事項，即可而解免被告上開以1,000元販賣該小包海洛因予證人賴明椿之罪責。
(五)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因。本案雖因未能查知被告販入毒品海洛因之成本，致無法查得其販賣海洛因之確實利潤為何，惟依前述之推論，參以被告與證人賴明椿間，並非至親或存有特殊情誼，苟無相當利潤可圖，被告豈有甘冒重典，將毒品海洛因逕依購入價格轉售可言？是被告確有意圖營利而販賣海洛因之犯意，殊堪認定。
(六)綜上所述，被告確有如犯罪事實欄二所示販賣海洛因等犯罪事證已臻明確，其所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，此部分之犯行亦堪認定，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑方面：
(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用。被告施用甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前之持有第二級毒品之行為（無證據證明其持有第二級毒品之純質淨重為20公克以上），本應論以普通持有第二級毒品罪，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以普通持有罪責。
(二)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。被告販賣海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，亦不另論以持有罪責。
(三)被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，故是否應依刑法第59條酌減，即應斟酌其是否應與社會完全隔離為依據。經查，被告因其身染施用毒品之惡習，進而為本件販賣毒品之行為，究其原因當係肇於被告本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，其販賣毒品之行為雖不可取，惟販毒所收取之對價僅1,000元，顯見被告販賣之價量均微，不若一般大盤毒梟動輒數十萬元或數百萬元，其犯罪之情節尚屬輕微，且被告也僅止於販賣毒品，而非以毒品為工具，藉以誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，故其販賣之惡性，尚不至於應與社會完全隔離，相對於長期、大量販賣毒品，甚至以毒品為工具控制、誘使他人犯罪之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告此部分之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
(四)被告所犯施用第二級毒品、販賣第一級毒品等罪間，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
(五)爰審酌被告有犯罪前科之品性（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、高中肄業之智識程度、業工而經濟勉可維持之生活狀況(見第0000000000號警卷第8頁被告警詢筆錄受詢問人資料)，其經觀察、勒戒執行完畢，復於100年間，因施用第二級毒品案件，經查獲訴追(見本院卷第5頁前案紀錄表），仍不思戒惕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，未見戒除惡習之決心，惡性非輕，然念及被告此部分犯後能坦承犯行，態度堪稱良好，且其施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜。又被告明知海洛因係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，海洛因足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟念被告販賣海洛因之所得非多，數量尚微，暨此部分之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
(六)從刑部分：
１、按犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此項沒收之規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。又該條項所稱追徵或抵償，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。是本件被告販賣第一級毒品海洛因所得1,000元既經扣案，自應依上開規定，逕行諭知沒收。
２、行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SI
M卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SI
M卡所有權移轉予消費者，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是以行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有。扣案之玻璃吸食器1支、SONYERICSSON牌行動電話1支（含0000000000門號之SIM卡）等物均係被告所有，業據其供述在卷（見本院卷第10、48頁），其中玻璃吸食器係供施用第二級毒品甲基安非他命所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於該罪刑項下諭知沒收；行動電話則供上開販賣第一級毒品海洛因聯絡通訊使用，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於此罪刑項下宣告沒收。
３、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。扣案之海洛因
1包，被告既已因販賣而交付賴明椿，且於賴明椿被查獲時所扣案，自僅得於犯人賴明椿所涉施用或持有第一級毒品之案件宣告沒收銷燬，尚不得於本案為沒收銷燬之諭知（最高法院97年度台上字第2780號、98年度台上字第1223號等判決參照）。
４、從刑之宣告應依附於主刑，與某犯罪無關之物品，自不得在該罪主刑之判決諭知沒收之從刑。本件另扣案之現金1,000元、MOTOROLA牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡）、電子磅秤1個等物，雖均為被告所有，惟被告否認與其上開犯行有關，且本案並未查獲分裝袋或被告曾以該電子磅秤分裝上開供販賣之海洛因等事證，自不得於本判決宣告沒收，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官柯學航到庭執行職務。
中華民國101年8月27日
刑事第十庭審判長法官張恩賜
法官劉正中法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑華中華民國101年8月27日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。