臺灣臺中地方法院97年度訴字第1355號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第1355號民事判決

裁判日期：民國97年10月24日

裁判案由：確認債務存在等

臺灣臺中地方法院民事判決97年度訴字第1355號原告甲○○訴訟代理人 劉佳田 律師被告 徐宝珍 國民訴訟代理人詹仕沂律師複代理人 林堡欽 律師上當事人間確認債務存在等事件，本院於民國97年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認訴外人 李安順 對被告有新台幣柒拾陸萬元之債權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十四，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴原聲明求為：「（1）確認訴外人李安順對被告有新台幣（下同）90萬元債權及如附表所示不動產之抵押權其中90萬元抵押權存在；（2）被告應給付訴外人李安順90萬元及自96年12月18日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，並由原告受領」之判決，嗣於訴狀送達被告後，原告於97年7月22日言詞辯論期日當庭 陳明 變更其聲明求為：「（1）確認訴外人李安順對被告有90萬元借款債權存在；（2）被告應給付訴外人李安順90萬元及自96年12月18日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，並由原告代為受領」之判決，核為減縮其應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定並無不符，自為法之所許，合先敘明。
二、原告主張：訴外人李安順積欠原告債務，其中原告所持有李安順簽發面額140萬元之本票，已經原告持向本院聲請以97年度票字第2410號裁定准予強制執行確定，並以此確定裁定為執行義，聲請本院以97年度執九字第27928號執行事件，就訴外人李安順對被告之借款債權為強制執行，並經本院核發扣押命令。惟被告否認訴外人李安順之債權存在，並具狀聲明異議。然原告曾於97年5月21日與訴外人即台中市北區中達里里長 林清福 親自拜訪被告，被告親口告知其向訴外人李安順借款90萬元，約定月息1角（即年息百分之36），借貸期限為一個月。但因李安順已逃逸無蹤，故自96年12月18日起即未再支付利息，本金亦未清償，故被告之聲明異議顯然不實，爰依強制執行法第120條規定，訴請確認訴外人李
惟姑不論訴外人李安順對被告之借款債權現僅有76萬元，而非90萬元，已如前述，是原告主張代位請求被告給付訴外人李安順90萬元，已有未妥。復按，代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即。爰依法提起本件訴訟。並聲明：（1）確認訴外人李安順對被告有90萬元借款債權存在；（2）被告應給付訴外人李安順90萬元及自96年12月18日起至清償日止，按年息百分之
20計算之利息，並由原告代為受領；（3）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告於96年10月間向訴外人李安順借款，借款金額原約定為90萬元，借款利率為每月2角（即年息百分之72），被告並提供如附表所示不動產設定最高限額抵押權180萬元予訴外人李安順。然李安順實際上僅交付被告77萬元，按諸民法消費借貸之規定，被告僅積欠李安順77萬元債務而已，故原告訴請確認李安順對於被告有90萬元之債權及請求代位受領90萬元，顯屬無據。又被告與李安順雙方就上開債務清償之方式，係約定被告如能於短期內將附表所示不動產出售，則以出售之價金一次清償全部借款；但尚未出售該等不動產前，則每期（每月）必須償還李安順本金1萬元，若有多餘者（即逾1萬元部分），則屬於利息之償還，未約定借款之確切清償期。被告並曾於96年11月17日清償李安順本息共27,000元，其中1萬元係償還本金，另1萬7千元則係清償利息。嗣於被告欲繳納第2期本息之際，李安順竟不知何故不知去向，致被告無法繼續按期清償債務，並非被告不願分期清償或清償遲延。玆原告既代位行使李安順之權利，自應受前開分期償還約定之拘束，是原告訴請被告應將上開借款債務一次清償完畢，實無理由。況原告依民法第242條規定代位行使李安順之權利，應證明李安順係屬無資力，否則無由主張關於債權人代位權之規定。惟因原告尚無法證明李安順已陷於無資力狀態，故原告主張代位行使李安順之權利，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告持有訴外人李安順所簽發面額140萬元之本票，並持向本院聲請以97年度票字第2410號裁定准予強制執行確定。原告並以該確定裁定為執行名義，聲請本院就債務人李安順對被告之借款債權為強制執行，而經本院核發扣押命令在案。
（二）被告於96年10月間向訴外人李安順借款，雙方約定利息每月二角即年息百分之72。
（三）被告曾於96年11月17日清償訴外人李安順27,000元。
五、原告主張被告向其債務人即訴外人李安順借款90萬元，並自
96年12月18日起即未再支付利息，故訴請確認訴外人李安順對原告有90萬元之借款債權存在。且原告因保全債權，並依民法第242條規定，代位行使債務人李安順對於被告之請求權，請求被告給付訴外人李安順90萬元及加給按年息百分之20計算之利息等情。惟被告否認負欠訴外人李安順之借款債務額為90萬元，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）訴外人李安順對被告之借款債權究為90萬元或77萬元？（2）被告向訴外人李安順借款時，雙方是否約定按月分期償還，被告每月至少應清償27,000元，其中1萬元係清償本金，餘則清償利息？（3）原告之債務人即訴外人李安順是否已陷於無資力？而得由原告代位提起本件訴訟？經查：
（一）訴外人李安順對被告之借款債權究為90萬元或77萬元？
（1）按主張法律關係存在之當事人，應須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，最高法院48年臺上字第887號判例可資參照。而消費借貸契約，必須借貸人與貸與人雙方意思表示合致，並貸與人為金錢之交付，始為成立。準此，貸與人若折扣交付貸與金額，自係民法第
206條所謂之巧取利益，關於貸與人未實行交付之款項，自不發生返還請求權。且其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準，而非以虛數為準。故於此種消費借貸情形，其貸與之本金額，應以實際交付借用人之金額為準【最高法院29年上字第1306號判例及63年12月3日63年度第6次民庭庭推總會議決議（三）參照】。本件原告固主張被告向其債務人即訴外人李安順借款90萬元，迄未償還。惟被告否認李安順已如數交付此項借款，並謂李安順實際上僅交付77萬元。查原告主張訴外人李安順對被告有90萬元借款債權存在，雖提出其於97年5月21日偕同訴外人即台中市北區中達里里長林清福拜訪被告之談話錄音譯文為其論據。然通觀該錄音譯文全文內容，發現被告雖表示其原向訴外人李安順借款90萬元，但表明李安順實際上僅交付被告
70餘萬元，此觀諸該錄音譯文被告曾陳述：「．．．90拿到差不多是77萬多．．．」、「90萬，我才拿70多萬」（分見該譯文第3頁、第6頁」等語即明。縱被告於訴外人林清福詢以：「設定180萬，妳拿多少？」時，曾答稱：
「90」（見譯文第7頁），然參諸原告其後既曾陳稱：「．．．她（按指被告）要是承認90萬，這樣我出來才可以解決．．．」、「她卻說沒有，沒借90萬元」等語（見譯文第8頁），足見被告與原告及訴外人林清福於該日談話過程中，被告固不否認原向訴外人李安順借款90萬元，然已一再堅定表明其實際僅收到借款70餘萬元，並非90萬元。是被告指稱李安順實際上僅交付借款77萬元，顯非無因。原告所提出之上開錄音譯文，尚難執為其有利之認定，加以原告復陳明已無其他證據可資提出證明被告確負欠訴外人李安順借款90萬元，故揆之上開判例、決議意旨及說明，應認訴外人李安順貸與被告之本金額，以實際交付被告之金額77萬元為準，亦即訴外人李安順對被告之消費借貸債權僅有77萬元。原告主張為90萬元，自無可取。
（2）原告固另主張被告所以指稱其僅收受借款70餘萬元，係因訴外人李安順交錢予被告時，先扣掉借款之仲介費用、抵押權登記規費、代書代辦費（以上係民間習慣）等費用，該等費用依法應由被告支付予訴外人李安順之故云云。然原告僅空言泛稱訴外人李安順於交付被告借款時，曾依民間習慣預先扣除借款仲介費用、抵押權登記規費、代書代辦費等費用，惟未舉證以實其說，更何況該等費用應否全部由被告負擔，亦未見原告提出適當證據予以證明，是原告此部分主張，自難遽為憑採。
（二）被告向訴外人李安順借款時，雙方是否約定按月分期償還，被告每月至少應清償27,000元，其中1萬元係清償本金，餘則清償利息？
（1）被告固辯稱其向訴外人李安順借款時，雙方就債務清償之方式，約定被告如能於短期內將附表所示不動產出售，則以出售之價金一次清償借款；但如尚未出售該等不動產前，則每期（每月）必須償還本金1萬元，若有多餘者（即逾1萬元部分），則為利息之償還，並未約定借款之確切清償期云云。惟查，被告向訴外人李安順借款，曾提供所有如附表所示不動產設定抵押權予訴外人李安順，以為擔保。該抵押權種類為最高限額抵押權，並非普通抵押權，擔保債權種類及範圍為借款、票據、保證，擔保債權確定日期及清償日期均為96年11月17日，有土地及建物登記謄本存卷可查，並經本院向台中市中正地政事務所調取土地登記申請書及抵押權設定契約書查閱無誤，顯見被告向訴外人李安順借用之本件款項，應於96年11月17日清償。是被告抗辯本件借款並未約定確切清償期，其與訴外人李安順有前述分期償還欠款本息之約定等情，是否屬實，即有可疑。被告雖另提出其曾於96年11月17日清償訴外人李安順27,000元之書據1紙，以為其所辯上情之依據。惟依該書據以觀，其上記載：「週六上午11：30左右，有一徐小姐來付27,000元，收起來即可，不須開收據，96.11.17」等情，且被告曾於96年11月17日清償訴外人李安順27,000元，復為兩造不爭執之事實，是依此等情形而論，頂多僅可認定被告確曾於96年11月17日清償被告27,000元，尚難執此遽爾推論被告與訴外人李安順有每月至少須清償本金
1萬元，逾此範圍之數額則以之清償利息之前開分期償還借款之約定，是被告提出之該書據，自難執為對其有利之認定。且被告亦未再能提出其他證據供本院參酌，是被告所辯此情，自無可採。
（2）被告抗辯其向訴外人李安順借款，雙方有每月至少須償還本金1萬元，逾此數額以外之款項則以之清償利息之分期償還借款之約定，固為本院所不採。惟玆應再探究者，厥為被告於96年11月17日清償訴外人李安順27,000元，究應如何抵充原本及利息。原告主張該27,000元僅係清償利息；被告則以該27,000元，其中1萬元係清償本金，餘17,000元則係償還利息為抗辯，彼此各執一詞，並爭執甚烈。按「債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更」；又上訴人對於被上訴人負有原本及利息數宗債務，其提出新臺幣二千五百元之給付不足清償全部債務，在不能證明被上訴人同意先充原本時，不過應依民法第323條所定順序，先充利息，後充原本而已，本與上訴人就其約定超過法定利率限制之利息是否任意給付，係屬別一問題，且該條所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，民法既規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂上訴人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付，最高法院分別著有19年上字第
989號及41年台上字第807號判例可資參照。查被告於96年10月間向訴外人李安順借款，雙方約定利息每月二角即年息百分之72，為兩造所不爭執之事實，則依此利率按訴外人李安順實際所交付之借款77萬元核計被告第一個月應給付之借款利息為46,200元（計算方式：770,000×72∕100÷12＝46,200）。是被告對於訴外人李安順所負原本及利息數宗債務，於96年11月17日提出27,000元之給付，顯不足清償全部債務，在被告並未舉證證明已得訴外人李安順同意先充原本時，自應依民法第323條所定順序，先充利息，後充原本。而因被告與訴外人李安順所約定之上開利率超過法定利率（即週年利率百分之20）之限制，故被告與訴外人李安順就其約定超過法定利率限制部分之利息，是否任意給付，核屬別一問題，且民法第323條所謂應先抵充之利息，僅指未超過法定利率限制之利息而言，至於超過法定利率限制之利息，因民法第205條規定並無請求權，自難謂為包含在內，亦不得以民法第323條關於債務抵充順序之規定，遽謂被告就其超過法定利率限制部分之約定利息，已為任意給付。是然因被告對於訴外人李安順所負77萬元借款債務，依法定利率即週年利率百分之
20計算第一個月應給付之借款利息僅有12,833元（計算方式：770,000×20∕100÷12＝12,833，元以下4捨5入）），且被告又自承其於96年11月17日提出之27,000元給付，其中1萬元係清償本金，餘17,000元則係清償利息等情在卷，則執此自可據以認定被告對於第一個月借款利息超過法定利率限制之約定利息部分（即逾12,833元之利息部分）已任意為給付。故扣除應先抵充利息17,000元之清償後，餘1萬元即應抵充原本。從而，被告對訴外人李安順所負之借款債務本金額即僅餘76萬元。
（三）原告之債務人即訴外人李安順是否已陷於無資力？而得由原告代位提起本件訴訟？
（1）原告固主張訴外人李安順對被告之借款債權已於96年11月17日屆清償期，因李安順怠於行使其權利，原告為保全對李安順之債權，爰行使民法第242條規定之代位權，代位行使債務人李安順對於被告之請求權，請求被告給付訴外人李安順90萬元及加給按年息百分之20計算之利息，由原告代為受領等情。惟按，代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要（最高法院94年台上字第301號判決參照）。本件姑不論被告對訴外人李安順所負借款債務額現僅有76萬元，原告行使代位權，請求被告給付訴外人李安順90萬元，已有未妥，且原告又自承其目前無法舉證證明訴外人李安順已陷於無資力或資力不足狀況，則揆之上開說明，原告自不得依民法第242條規定，代位行使其債務人李安順對被告之債權。是原告此部分之請求，於法自屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告之債務人李安順對於被告有76萬元之借款債權，既為本院所憑信，則原告依強制執行法第120條規定，訴請確認訴外人李安順對被告有76萬元之借款債權存在，為有理由，應予准許。至於原告其餘之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告固陳明願供擔保，請准為假執行之宣告云云。惟就原告勝訴部份，因屬確認訴訟，並無假執行之問題，故不應准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，自亦不應准許。是原告假執行之聲請，自應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果尚不生影響，爰不逐一贅敘。至原告固另聲請訊問證人林清福，然因被告對原告所提出之錄音譯文並不爭執，故本院認核無訊問此證人之必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國97年10月24日
民事第二庭法官吳美蒼正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年10月24日
書記官