裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第474號刑事判決
裁判日期：民國97年03月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第474號上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 吳磺慶 上列上訴人因槍砲刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1743號，中華民國96年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20676號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，未經許可不得持有，竟於民國94年4月間某日，在不詳地點，由真實姓名年籍不詳，綽號「 阿和 」之成年男子，將仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），交付予甲○○作為積欠債務之抵押品，甲○○即未經許可而持有之。嗣甲○○於94年11月22日晚上某時許，搭乘丙○○（冒名乙○○，下述逕改為丙○○）所駕駛之車牌號碼0000000號自小客車欲前往戊○○位於臺北縣中和市○○街○○號之住處，並將前開槍枝置放於上開自小客車之後座乘客扶手置物箱內，嗣於同日23時20分許，經警持搜索票前往戊○○上開住處執行搜索，並經丙○○帶同警方至上開自小客車搜索，當場在自小客車後座乘客置物箱內查獲前開改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、同案被告即證人 何榮倉 、 邱琮琪 、丙○○於警詢時之陳述，係屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，無證據能力。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。經查：同案被告何榮倉、邱琮琪、丙○○於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且所述係出於自由意志，而渠等於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告甲○○，心理壓力較小，未受人情壓力等外力因素干擾，且三人於警詢所為證述之內容，渠等對基本事實之供述均一致相符，況衡諸一般社會經驗，一般社會大眾均知持有槍枝係重大犯罪，而三人與被告甲○○間亦無仇恨，自無設詞誣陷友人，是同案被告何榮倉、邱琮琪、丙○○之警詢筆錄具有可信之特別情況，而三人之警詢筆錄，基於發見真實之需求，並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故其於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，認有證據能力。
二、原審辯護人雖認同案被告即證人何榮倉於偵查時之陳述，為傳聞證據，且偵訊時未予被告行詰問辨明之機會，仍欠缺可信之情況保證，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，無證據能力。查同案被告即證人何榮倉於檢察官偵查時，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，並以具結擔保其陳述之真實可信（參閱94年度偵字第20676號偵查卷第141頁），因檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人何榮倉未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情況，無顯不可信之情形，自得作為證據甚明。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及其辯護人於原審及本院審理時對於檢察官所提各項證據方法之證據能力除上述一、二部分外，均表示「沒意見」，且本案言詞辯論終結前，被告及其辯護人並未爭執被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力，揆諸上開規定，應認被告及其辯護人已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認持有上開槍枝之事實，辯稱：伊會在警詢及內勤檢察官訊問時坦承持有槍枝，係為了幫證人丙○○擔責任，因證人丙○○於被查獲時說其因案件被通緝，且稱會幫伊辦理交保事宜云云。經查：
㈠證人丙○○所駕駛車牌號碼為0000000號之自小客車後座
乘客扶手下查獲之槍枝，為綽號「阿和」之成年男子，於94年4月間某日，交付予被告甲○○作為積欠債務之抵押品；94年11月22日晚上8時許，丙○○駕駛，駕駛座旁為何榮倉，駕駛座後側為邱琮琪，駕駛座旁後側為被告，被告係趁其他人下車吃點心時放置手槍，其他人沒有看到等情，業據被告於警詢及第一次偵查中坦承（見94年度偵字第20676號偵查卷第10、12、13、14、87頁）。核與證人何榮倉、邱琮琪、丙○○於警詢時證述之情節相符（同上偵查卷第24、25、27、28、31、32頁），並有被告出具之自願受搜索同意書一紙在卷可稽，及改造手槍一支扣案可資佐證。
㈡上開改造手槍一支，經送請內政部警政署刑事警察局以性
能檢驗法鑑定結果，認送鑑手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，此有該局94年12月14日刑鑑字第0940181990號槍彈鑑定書一份附卷可憑（同上偵查卷第92、93頁），足認被告上開自白與事實相符，應堪信實。
㈢被告甲○○於案發當時已年滿36歲，精神狀況正常，為具
有相當智識經驗之成年人，且被告在本案之前亦曾有因竊盜、毒品危害防制條例及洗錢防制法之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表一份附卷可稽，被告有多次犯罪及被偵審之經驗，足見其對訴訟程序不陌生。而持有改造手槍行為係警方極力查緝之嚴重犯罪行為，其刑責甚重，此為一般人所週知之事實，其對自承持有改造槍枝犯行之後果應知之甚明，倘被告確屬無辜，其當於警、偵訊時極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始合常理。而其竟謂其僅係因為求暫時獲交保，陷己入罪，故意承認不實之持有改造槍枝犯行，顯與情理有重大悖謬。
㈣況證人丙○○於警詢時冒名乙○○應訊（至本院更一審審
理時始查悉），而乙○○（民國00年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）未因案件遭通緝（見原審法院95年12月5日審判筆錄第9頁證人即警員 吳天恩 之證述），並無被告所稱因丙○○遭通緝所以要被告頂罪之情形；且為被告辦理交保手續者係 賴明珠 ，亦非證人丙○○或丙○○冒名乙○○，有臺灣板橋地方法院檢察署暫收訴訟案款臨時收據一紙可憑，是被告甲○○上開所辯，不足採信。
㈤證人邱琮琪雖於原審審理時證稱：被告坐在駕駛座旁，伊
坐駕駛座後側，何榮倉坐駕駛座右後方，伊沒有與何榮倉一起下車吃東西，伊有聽到駕駛拜託被告，說他有通緝，如果被告要交保，他會幫他，駕駛跟被告說既然你有搜到毒品，你就承認槍枝是你的等語（見95年12月5日審理筆錄）；惟證人邱琮琪於警詢時陳稱：乙○○為駕駛，駕駛座旁為何榮倉，伊坐駕駛座後側，被告甲○○坐駕駛座右後方，被告甲○○有趁伊與乙○○、邱琮琪下車吃點心時放手槍，當時係在板橋市○○路吃稀飯云云（見上開偵查卷第24、25頁），是證人邱琮琪前後所述不同，已有可疑，且核與證人何榮倉、丙○○所述，顯不相符，證人邱琮琪於原審審理時之證詞顯有瑕疵，尚難採信，足徵證人邱琮琪於原審翻異前詞，無非臨訟編造、迴護被告甲○○之詞，核與事實不符，其於原審審理時之證詞尚難作為被告甲○○有利之認定。
㈥證人即查獲本案之警員吳天恩於原審審理時證稱：「我上
樓（即到戊○○住處樓下，在車內查獲本件槍枝後，返回戊○○住處）之後，就問丙○○其他四人他們座（坐）車的位置及車上之槍枝子彈是誰的，在場的人有稍微討論一下；在派出所內我們分工分類，在派出所二樓，他們可能有討論一下，後來是被告張（ 子麒 ）承認是他的槍枝」等語（見原審法院卷第105頁）。被告與其餘四人固曾互相討論，證人吳天恩並證稱印象中有聽到丙○○有說槍是誰的要承認、不要害到別人等語。又證人何榮倉在原審審理中證稱：「（警察有叫你們不要講話？）是；（那為什麼他們【丙○○與被告】可以講話？）我們蹲的很近，還是可以說話，他們（丙○○與被告）說得很小聲不讓警察聽到；（警察在問槍是何人的時候，你們有無交談？）我記得我與邱琮琪沒有說話，只有『 阿祥 』與被告在說話」等語（見原審法院卷第66頁、第68頁）。惟何榮倉於同日審理時證稱：（辯護人問：查獲槍枝之後，在現場有何人做何表示？）警察就問槍是何人的，被告就跟警察承認槍是他的等語。查邱琮琪、何榮倉、丙○○及被告四人同時被警查獲，距警詢時間甚為匆促，丙○○要其餘三人指證被告為持有槍枝之人而替其頂罪，客觀上並非易事。是被告與丙○○於警詢前縱有交談，亦難認談話內容係丙○○要被告為其頂罪。
㈦被告辯稱扣案槍枝非其所有，若非車主所有，即係證人丙
○○所有云云，並聲請傳喚證人丙○○及車號0000000號小客車當時之車主丁○○。惟證人丙○○、丁○○經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，復命警拘提無著，此部分調查途逕已窮。而稽之前開說明，本案事證已明，無再傳訊必要。
㈧綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法部分修正條文，業於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。茲就與本案相關之刑法修正前、後條文之比較，分述如下：
㈠罰金刑最低數額部分：修正前刑法第33條第5款原規定：
「罰金：（銀元）1元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，上開罰金刑之最低數額即為新臺幣3元；而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1,000元；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。
㈡罰金易服勞役之折算標準部分：修正前刑法第42條第2項
原規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月」，而依當時有效之罰金罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日修正刪除）前段規定，就上開數額提高為100倍折算1日，亦即修正前刑法第42條第2項前段所規定之易服勞役折算標準，係以銀元100元至300元折算1日，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，即係以新臺幣300元至900元折算1日；另修正後之刑法第42條第3項則規定：
「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1年」，亦即修正後刑法第42條第3項所規定之易服勞役折算標準，係以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日；比較新舊法之結果，勞役期限未逾6個月者，自以修正後之規定較有利於被告。
㈢綜上修正前、後刑法規定比較之結果，修正後刑法關於罰
金刑之最低數額，固由修正前之新臺幣3元提高為新臺幣1,000元，形式上較不利於被告，惟衡諸本案情節，被告應併科罰金之數額，顯非僅止於新臺幣1,000元，是上開罰金刑最低數額之提高，尚與被告應併科罰金之刑度不生影響；而罰金易服勞役之期限，攸關人身自由受拘束期間之久暫，對於被告權益影響甚鉅，修正後刑法關於罰金易服勞役之折算標準，已由修正前之新臺幣300元至900元折算1日，放寬為以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，且依本案情節，被告應併科罰金之數額經折算後，其勞役期限亦不致逾6個月，修正後之規定自屬較有利於被告；整體比較前揭修正前、後刑法之相關規定，應以修正後之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用修正後之刑法規定。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，應依主刑所適用之法律；本件既應適用修正後之刑法規定，已詳前述，則屬於從刑性質之沒收，亦應適用修正後刑法之規定，併予敘明。
三、查扣案具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之手槍，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可不得持有。核被告未經中央主管機關許可，自綽號「阿和」之成年男子處取得而持有改造手槍之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
四、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決理由並未說明何以丙○○未經通緝及事後未替上訴人辦理交保暨被告本身有犯罪前科，即無替人頂罪之認定理由，自有未洽。㈡被告於本院前審審理時始供稱丙○○係冒用別人的身分資料、乙○○的本名是丙○○等語，經本院向臺灣臺北看守所附設勒戒處所函調受觀察勒戒人丙○○之指紋表，連同偵查卷宗送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為警詢筆錄中冒名乙○○之指紋與丙○○於臺北看守所所留之指紋相同，此部分原審未及審酌，亦有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告之素行不良，有本院被告前案記錄表在卷可考，其未經許可持有改造手槍，雖未用以犯罪，然對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，惟念其持有前揭槍枝之時間不長，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，並犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑叁年陸月，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年3月28日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇素娥法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國97年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。