裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5116號刑事判決
裁判日期：民國97年03月28日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5116號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告庚○○上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第92號，中華民國96年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第6614號、95年度偵緝字第649號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同常業詐欺，處有期徒刑貳年肆月。
庚○○共同常業詐欺，處有期徒刑壹年柒月。
事實
一、甲○○及庚○○於民國92年間，參與辛○○（另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官通緝中）為首之詐騙集團，曾文義（另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官分案偵辦中）、曾富能（業因死亡為不起訴處分）、 詹益聰 （另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官分案偵辦中）、周國棟（另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官分案偵辦中）、簡國瑞（另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官分案偵辦中），陳秋祥及庚○○並與辛○○等詐騙集團之成員共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，且以之為常業之犯意聯絡，先由辛○○單獨或與甲○○一同於附表一所示之時間，依電話簿尋找會計師事務所，佯請癸○○、丙○○、壬○○、己○○、 侯耀東 、乙○○、子○○等會計師代辦公司設立登記，初步由癸○○等人辦理公司設立登記名稱預查程式，再由甲○○委由臺中地區不知情之刻印店刻妥公司及及負責人印章，帶同曾文義、庚○○、曾富能、詹益聰、周國棟、簡國瑞至銀行開立如附表一所示之公司籌備處帳戶及個人帳戶暨設定語音轉帳，以便日後轉出詐得之款項，辛○○則帶同曾文義、庚○○、曾富能、詹益聰、周國棟、簡國瑞至會計師事務所共同洽商公司設立事宜，並將其等之身分證件交予癸○○等人，登記為公司負責人，並佯稱因時間急迫，資金籌措不及，商請癸○○等人代墊公司設立所需之資本以符合公司法之規定，並存入上開曾文義等人開立如附表一所示之公司籌備處帳戶以取得資本證明，復保證不會動用，於籌足資金後隨即返還，辛○○為取信癸○○等人，遂將上開公司籌備處帳戶、印章及提款卡交由癸○○等人保管，使癸○○等人誤認存入之資金不致遭他人提領而陷於錯誤，存入如附表一所示之資金至如上開公司籌備處帳戶。嗣癸○○等人存入資金後，辛○○即以語音轉帳之方式，將款項悉數轉帳至曾文義等人如附表一所示之個人帳戶，再由辛○○帶同曾文義等人提領現金一空，曾文義等人頭可分得詐得款項之20％，剩餘款項由辛○○與甲○○朋分，並恃以維生。嗣甲○○熟知上述詐騙流程後，即自94年4月間起自行邀集無業缺乏收入之庚○○另組詐騙集團，二人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，且以之為常業之犯意聯絡，由甲○○以上述模式尋找會計師事務所，並自稱「校長」，出面與會計師洽談公司設立登記事宜，再透過庚○○及真實姓名年籍不詳之成年男子，尋找提供帳戶之人頭，庚○○先邀集友人 鄭博文 （業已死亡）開立如附表二所示之人頭帳戶。嗣鄭博文食髓知味，亦因無業而加入甲○○及庚○○之詐騙集團，與庚○○共同依甲○○指示，帶同明知提供銀行帳戶予他人使用，可能作為犯罪之用，惟仍竟基於幫助他人犯罪故意之 廖廣興 （另經原審法院審結）及 魏月香 （經原審法院96易字521號另案終結），開立如附表二所示之公司籌備處帳戶及個人帳戶暨設定語音轉帳。嗣甲○○帶同庚○○、鄭博文、魏月香至會計師事務所，以上述詐術使丑○○、丁○○、 謝月珠 及戊○○陷於錯誤，存入如附表二所示之資金至如附表二所示之公司籌備處帳戶後，即由甲○○以語音轉帳之方式，將款項悉數轉帳至鄭博文等人如附表二所示之個人帳戶，甲○○或庚○○及鄭博文再提領現金完畢，甲○○則將詐得款項20％至30％，分給帳戶提供者，庚○○及鄭博文合併分得10％至20％，並恃以維生。嗣丁○○報警，而由警方於94年12月15日13時許，在臺中市○○區○○路2段211號5樓甲○○住處搜索查獲，並扣得鄭博文及簡國瑞之國民身份證影本、設立公司行號資料1紙、電話簿影本3頁及申請設立公司資料。
二、案經丁○○訴由新竹縣警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○及被告庚○○對上開犯罪事實，於原審法院準備程序及審理時自白不諱（見原審法院96年8月24日準備程序筆錄及審判筆錄）。被告甲○○於本院審理時辯稱原審判決書附表一被害人壬○○部分有參與外，附表一其餘部分其未參與，只是開車載他們（指共同被告）到指定地方或到銀行而已，被告庚○○辯稱原判決附表一被害人癸○○部分有無參與忘記了，其餘部分都有做等語。查被告二人確有分別或共同參與如附表編號一、二所示之犯行，與被害人丙○○、癸○○、子○○、己○○、侯耀東、壬○○、乙○○、 葉俊卿 、丁○○、謝月珠、戊○○等人指訴遭受詐騙情節均相吻合，復有附表一、二所示之曾文義等人所設立之帳戶存摺等在卷可參，被告二人上開自白，有與之相符之證人證言、書證及物證佐之，堪信自白與事實相符，至屬可採。被告甲○○所辯附表一部分行為，僅載他們到指定地點或到銀行，惟被告甲○○與彼等既有犯意聯絡，自應就全部犯行負責，所辯自無可採。綜此，本件事證已臻明確，被告二人犯行堪可認定，應予依法論罪科刑。
二、查被告二人行為後，刑法於94年1月7日修正，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文，此即從舊從輕原則。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就本案罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定法定加減原因與加減例等一切情形而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：
㈠修正後刑法業將刑法第340條常業詐欺罪刪除，惟刑法第
339條詐欺罪，其法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金；修正前刑法第340條之常業詐欺罪之法定刑則為1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。基此，本案被告二人所犯數次詐欺犯行，倘論以數罪，以法定最重本刑計算，其分論併罰之刑度將超過常業詐欺罪之最重本刑，故仍以適用修正前刑法第340條常業詐欺罪處斷，對被告較為有利。
㈡查修正後刑法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣1,000元以
上，以百元計算之，而修正前則規定罰金為1元以上，且以銀元為計算單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，罰金刑則為新臺幣30元以上，經比較新、舊法之結果，修正後之法律並未較有利於行為人。
㈢刑法第2條關於法律修正適用新舊法原則之規定、第28條
關於成立共犯之規定修正，已自00年0月0日生效施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎刑罰之輕重或要件內容，而僅為純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應依「從舊從輕」之原則予以比較。又刑法第28條原規定：
「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，上訴人等行為後，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院97年台上字第809號判決意旨參照）。是本件共同正犯應適用修正前之舊法（即修正前刑法第28條）。
三、核被告二人所為，係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪。被告二人就上揭常業詐欺犯行與附表一、二行為人欄等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟原判決理由三、㈢認刑法第28條之修正非屬法律變更，而逕適用修正後之規定，揆諸前引最高法院判決意旨，其所採之見解自有可議。被告甲○○上訴否認犯行，檢察官上訴認原判決量刑過輕，經核雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告二人年輕力壯，不思靠己勞力獲取正當報酬，為圖不法財物，而詐騙多名被害人，詐欺金額甚鉅，所生危害非輕，惟兼衡被告庚○○犯後坦承犯行，及其等之素行、動機等一切情狀，量處甲○○有期徒刑貳年肆月，庚○○有期徒刑壹年柒月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、修正前刑法第340條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年3月28日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇素娥法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國97年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第340條（修正前）以犯第339條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一：
┌──────────┬─────┬────┬───────────┐│時間│行為人│被害人│匯入帳戶及金額│├──────────┼─────┼────┼───────────┤│91年12月11日電話聯絡│辛○○│丙○○│丙○○於92年1月間匯款│││甲○○││至彰化銀行新竹分行戶名│││曾文義││「千媚有限公司籌備處曾│││││文義」、帳號0000000000│││││6700號帳戶250萬元。│├──────────┼─────┼────┼───────────┤│92年1月21日電話聯絡│辛○○│癸○○│癸○○於92年1月23日，│││甲○○││自華南商業銀行竹南分行│││庚○○││、戶名「萬順汽車貨運股│││││份有限公司」帳號320100│││││058565號帳戶提領200萬│││││元，存入辛○○指定之帳│││││戶。│├──────────┼─────┼────┼───────────┤│92年4月間以電話聯絡│甲○○│子○○│子○○於92年4月2日匯入│││辛○○││彰化銀行竹東分行、戶名│││曾富能││「茗璟有限公司籌備處曾│││││富能」、帳號0000000000│││││0000000號帳戶160萬元，│││││辛○○於同日轉帳至曾富│││││能之00000000000000號帳│││││戶後提領完畢。│├──────────┼─────┼────┼───────────┤│92年8月間以電話聯絡│甲○○│己○○│己○○於92年8月4日提領│││辛○○││現金200萬元，存入臺灣│││詹益聰││企銀南嘉義分行、帳號│││││00000000000號、戶名「│││││成蔚有限公司籌備處」之│││││帳戶，辛○○再於同日將│││││上開金額轉帳至詹益聰於│││││第一商業銀行大里分行、│││││帳號00000000000000號帳│││││戶內，並於同日提領現金│││││完畢。│├──────────┼─────┼────┼───────────┤│92年9月15日電話聯絡│辛○○│侯耀東│侯耀東於92年9月25日匯│││甲○○││入華南商銀行朴子分行、│││周國棟││戶名「榮周棧有限公司籌│││││備處周國棟」、帳號6021│││││00000000號帳戶200萬元│││││，辛○○再於同日以電話│││││語音轉帳至聯邦銀行文心│││││分行00000000000000號帳│││││戶。│├──────────┼─────┼────┼───────────┤│92年11月間某日電話聯│辛○○│壬○○│壬○○於92年11月12日，││絡│甲○○││自其萬泰商業銀行新竹分│││庚○○││行帳號000000000000號帳│││││戶轉帳300萬元至戶名「│││││自明園有限公司籌備處陳│││││自明」帳戶300萬元。│├──────────┼─────┼────┼───────────┤│93年6月10日電話聯絡│辛○○│乙○○│乙○○於93年6月29日匯│││甲○○││入臺南區中小企業銀行興│││簡國瑞││業分行、戶名「芙麗康有│││││限公司籌備處簡國瑞」、│││││帳號0000000000000000號│││││帳戶200萬元，辛○○再│││││於翌日轉帳至臺中商業銀│││││行、戶名簡國瑞、帳號05│││││00000000000000000號帳│││││戶後提領現金完畢。│└──────────┴─────┴────┴───────────┘附表二：
┌──────────┬────┬─────┬───────────┐│時間│行為人│被害人│匯入帳戶及金額│├──────────┼────┼─────┼───────────┤│94年4月15日以電話聯│甲○○│丑○○│丑○○於94年4月22日電││絡│鄭博文││匯至第一商業銀行鹽水分│││庚○○││行、戶名「天轟有限公司│││││籌備處」、帳號00000000│││││708號帳戶300萬元， 王秋 │││││祥再於同日轉匯至第一商│││││業銀行鹽水分行、戶名鄭│││││博文、帳號00000000000│││││號帳戶後提領現金完畢。│├──────────┼────┼─────┼───────────┤│94年7月25日以電話聯│甲○○│丁○○│丁○○於94年8月2日，自││絡│鄭博文││其安泰商業銀行新竹分行│││庚○○││帳號00000000000000號帳│││││戶及安泰商業銀行竹北簡│││││易型分行帳號0000000000│││││4500號帳戶提領現金24萬│││││9,000元及25萬元。復於│││││94年8月15日、16日，自│││││上開安泰商業銀行竹北簡│││││易型分提領70萬元及80萬│││││元，存入安泰銀行竹北分│││││行、戶名「燦業有限公司│││││籌備處鄭博文」、帳號05│││││000000000000號帳戶199│││││萬9,000元，由甲○○於│││││94年8月16日以電話語音│││││轉帳至彰化銀行潭子分行│││││帳號0000000000000000│││││號帳戶。再由鄭博文及陳│││││自明至彰化銀行潭子分行│││││提領現金完畢。│├──────────┼────┼─────┼───────────┤│94年10月15日以電話聯│甲○○│謝月珠│謝月珠於94年10月25日提││絡│庚○○││領現金300萬元，存入彰│││鄭博文││化銀行斗六分行、戶名「│││廖廣興││美奈美有限公司籌備處」│││││、帳號0000000000000000│││││0號帳戶300萬元。甲○○│││││於翌日轉帳至同分行、戶│││││名廖廣興、帳號00000000│││││997400號帳戶後提領現金│││││完畢。│├──────────┼────┼─────┼───────────┤│94年11月上旬某日│甲○○│戊○○│戊○○於94年11月8日，│││鄭博文││自 郭明達 、 郭大維 、 郭蕎 │││庚○○││茹之彰化銀行大甲分行00│││魏月香││000000000000000、00958│││││000000000000、00000000│││││000000000號帳戶各提領│││││100萬元，存入彰化銀行│││││大甲分行、戶名「美養顏│││││有限公司籌備處」、帳號│││││00000000000000000號帳│││││戶300萬元。甲○○於同│││││日轉帳至第一銀行007000│││││00000000000000號帳戶後│││││提領完畢。│└──────────┴────┴─────┴───────────┘