裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1141號刑事判決
裁判日期：民國100年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1141號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張吉利指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉被告羅 文池 選任辯護人 林家進 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1685、6776號）及就同一事實移送併案審理（100年度偵字第6746號），本院判決如下：
主文 羅文池 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表壹編號五、六所示之物均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表壹編號三所示之物沒收；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表壹編號一所示之物沒收銷燬之，另扣案如附表壹編號五、六所示之物均沒收，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
主刑部分，應執行有期徒刑拾捌年。
張吉利無罪。
事實
一、羅文池（綽號「 小羅 」）前因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第1197號判處有期徒刑7月確定，嗣經送監執行，甫於民國97年12月5日執行完畢。又因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以100年度訴字第648號分別判處有期徒刑7月、10月，應執行有期徒刑1年3月確定，並於100年7月1日送監執行，現仍在法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中。
二、羅文池明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由 戴世榮 於99年12月20日下午4時31分8秒許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打羅文池所持用門號0000000000號行動電話，與羅文池聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，並約定在臺中市○區○○路○號臺中市肉品市場附近之大樓進行交易後，羅文池即於同日下午5時（起訴書誤載為晚間7時）許，攜帶重量約4分之1錢（即0.9375公克）之第二級毒品甲基安非他命至上開地點交付予戴世榮，並當場向戴世榮收取價金新臺幣（下同）2千元（戴世榮所涉施用第二級毒品犯行，業經判處有期徒刑6月確定）。
三、羅文池明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列入禁藥管理，屬禁藥之1種，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於100年1月5日中午某時許，在其位於臺中市○區○○○街○○號A樓4樓之14之前居所內，為答謝友人 劉育宗 為其維修前居所廁所馬桶漏水問題，即無償轉讓甲基安非他命淨重0.1578公克之禁藥甲基安非他命1包予劉育宗（劉育宗所涉施用第二級毒品犯行，業經判處有期徒刑6月）。
四、羅文池明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，由劉育宗於100年1月5日晚上10時44分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打羅文池所持用門號0000000000號行動電話，代友人 周宏毅 向羅文池詢問購買第一級毒品海洛因事宜後，即帶同周宏毅前往羅文池上開前居所內，羅文池即交付海洛因淨重0.3665公克之第一級毒品海洛因1包予周宏毅，並當場向周宏毅收取價金3,500元（周宏毅所涉施用第一級毒品犯行，業經裁定送觀察、勒戒）。
五、 嗣經警 對羅文池所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於100年1月5日晚上11時30分許，劉育宗、周宏毅自羅文池上開前居所離開時，為警盤查，經其等同意後，執行搜索，分別在周宏毅身上扣得附表壹編號一、二所示之物，在劉育宗身上扣得附表壹編號三、四所示之物；再經警於100年1月6日凌晨4時許，持本院核發之搜索票，前往羅文池上開前居所搜索，當場查獲羅文池，並扣得其所有、供其販賣第一級毒品、第二級毒品所用如附表壹編號五、六所示之物，而查悉上情。
六、案經臺中市政府警察局烏日分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
㈠證人劉育宗、周宏毅、戴世榮、同案被告羅文池於偵查中向
檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵字第1685號卷【下稱偵卷】第144、161、172、227頁），且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。被告羅文池之辯護人主張：劉育宗、周宏毅、戴世榮於偵訊時之證述，未經被告或辯護人行使反對詰問權，無證據能力一節，自難採取。
㈡同案被告羅文池於警詢時之證述，雖係被告張吉利以外之人
於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被告張吉利及其辯護人於本院準備程序既均同意將之引為證據（本院卷一第88頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告張吉利及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定被告張吉利犯罪事實所憑之證據。
㈢證人劉育宗、周宏毅、戴世榮於警詢時之證述，因屬被告羅
文池以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於本院準備程序主張不得作為證據（本院卷一第83、85頁），另證人劉育宗、周宏毅、戴世榮於警詢時之證述，經核與其等於偵訊、本院審理時之證述，大致相符，堪認其等於警詢時之證述，尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，自無證據能力。
二、按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。刑事訴訟法第100條之3第1項定有明文。又違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。同法第158條之2第1項亦有明文。被告羅文池於100年1月6日凌晨4時許為警逮捕後，員警自同日凌晨5時46分許起至凌晨6時5分許止，對被告羅文池進行第1次詢問，該次詢問時間雖屬夜間，然考其供述內容，僅係關於扣案毒品之來源，並未涉及被告羅文池本案犯行，尚無因而取得被告羅文池自白或其他不利之陳述等不得作為證據之情事；另員警自同日中午12時20分許起至下午1時11分許止，對被告羅文池進行第2次詢問，該次詢問時間已屬日間。因此，被告羅文池之辯護人主張：被告羅文池100年1月6日凌晨5時45分之警詢筆錄無證據能力一節，容有誤會。
三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於2小時內核復。如案情複雜，得經檢察長同意延長2小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於24小時內核復。審判中由法官依職權核發。
法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件承辦警員對於被告羅文池所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、監察對象之通訊監察書附卷可參（本院卷一第
104、105頁），係依法所為之通訊監察，應具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此，檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。經查，本案卷內之相關電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；而警員依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，經本院提示予公訴人、被告、辯護人後，公訴人、被告、辯護人對於通訊監察譯文內容之真實性，並無爭執，揆諸前揭說明，卷附通訊監察譯文應具證據能力。
四、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度臺上字第6122號判決意旨參照）。
而行政院衛生署草屯療養院係經檢察機關概括選任為毒品檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市政府警察局烏日分局依檢察機關概括選任囑託行政院衛生署草屯療養院就扣案毒品所為之檢驗報告，即具有證據能力。
貳、被告羅文池部分：
一、關於事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告羅文池對於戴世榮曾於99年12月20日以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告羅文池所持用門號0000000000號行動電話，且2人對話內容確如卷附通訊監察譯文之事實，固坦承不諱，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：戴世榮要向伊調安非他命，伊叫戴世榮過來，戴世榮來後，伊就叫戴世榮跟伊朋友「 文哥 」談，伊就去打電動，他們如何談，伊不清楚云云。經查：
㈠上開事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業
經證人戴世榮於偵訊（偵卷第225、226頁）、本院審理（本院卷二第89至93頁）時，證述明確，並有戴世榮以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告羅文池所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1紙（偵卷第223頁）在卷可佐，又戴世榮於上開期間確有施用第二級毒品，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷一第50頁）在卷可考。
㈡被告羅文池雖以前詞置辯。然證人戴世榮於偵訊時即證稱：
「（0000000000號電話是誰的？）是一位叫『達人』的，他於99年11月底或12月初時借給我使用，我大約用1個月左右。」「（提示0000000000與0000000000號於99年12月20日通訊監察譯文。是否為你與羅文池的對話？）是我與羅文池之對話，我要跟他買安非他命，我們講完電話後，約在臺中市○○路屠宰場旁的1棟大樓見面，我當天跟他買3千或2千元。」「（該天電話中提及『拿1個』、『41』是什麼意思？）我忘記拿1個是什麼意思，『41』是指1錢的4分之1。我後來就是向他買4分之1錢的安非他命。」等語（偵卷第226頁），於本院審理時亦證稱：「（有無在臺中市○區○○○街○○號A棟4樓之14羅文池先前居住的地方附近大樓下面，交付毒品的地點是在他住的附近？）印象中有。」「（如何過去找羅文池？）那次是我第1次去他那裡找他。我只有去過那1次。」「（先跟他約好，還是去到那裡才打電話給他？）先約好在那個地方。」「（誰先到？）我到才打給他說我到了。我在那棟大樓樓下，我沒有下車，在車上等，我們約在7-11門口。」「（你車子停在7-11門口？）是，我沒有下車。
」「（他過來之後？）他有坐進來我車前座，然後我跟他拿了東西，他下車，我就走了。」「（就是跟他拿安非他命，他就下車？）是。」「（是否記得那次多少錢？）印象中好像是3千元。」「（大概多重？）4分之1。」等語（本院卷第92、93頁）。另參以卷附戴世榮於99年12月20日下午4時31分8秒、下午4時59分44秒以其所持用門號0000000000號行動電話先後2次撥打被告羅文池所持用門號0000000000號行動電話之對話內容（偵卷第223頁）：「B（戴世榮）：喂。
你要來嗎？A（羅文池）：起床了。他媽的。B：你阿嬤的，我過去找你，還是怎樣？A：你現在怎樣？B：嗯。A：你要怎樣？B：拿1個吧。A：什麼1個？41喔？B：對啦。A：我跟你講，你到屠宰市門口。B：我知道啊。我到再打電話給你。」「B：喂。A：嗯。B：快到了，一半啦，你給我一半就好了。A：好。」被告羅文池於下午4時31分8秒之對話中稱「你到屠宰市門口」，戴世榮即答稱「我到再打電話給你」，其後，戴世榮於4時59分44秒之對話中即稱「快到了」，而考諸卷附門號0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（另置本院公文封）所示，戴世榮於99年12月20日下午4時31分36秒、4時59分58秒以其所持用門號0000000000號行動電話撥打電話予被告羅文池所持用門號0000000000號行動電話時，戴世榮上開行動電話所使用之基地臺位置依序為臺中市○區○○路2段66號8樓、臺中市○○區○○路○○○號12樓，被告羅文池上開行動電話所使用之基地臺位置均為臺中市○區○○路134之3號12樓，參酌卷附地圖1份（本院卷一第76頁），可見戴世榮於99年12月20日下午4時31分36秒與被告羅文池聯繫後，確實係自臺中市○區○○路2段66號附近地區往臺中市○區○○路○號臺中市肉品市場附近地區移動，且被告羅文池當時亦在臺中市肉品市場附近地區，是以戴世榮證稱：其係與被告羅文池「在臺中市○○路屠宰場（臺中市肉品市場位在臺中市○區○○路與興進路口）旁的1棟大樓見面」一節，應可採信。況且，戴世榮於99年12月20日晚上6時43分37秒以其所持用門號0000000000號行動電話再次撥打被告羅文池所持用門號0000000000號行動電話之對話內容（偵卷第223頁）：「B（戴世榮）：再給我一半好嗎？A（羅文池）：我沒在那邊耶。B：多久回來？A：要一下子吧，沒那麼快。B：你電話都打不通，看怎樣打給我，我等你。A：嗯。」戴世榮於對話中既稱「『再』給我一半好嗎」， 益徵 被告羅文池於99年12月20日下午4時59分44秒與戴世榮通話後，確曾與戴世榮進行毒品交易無訛。被告羅文池上開抗辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢再者，證人戴世榮之證言，雖因時間經過、購買次數頻繁等
因素，致對於購買毒品之時間、金額，前後證述略有不同，且被告羅文池否認犯行，致無法明確得知被告羅文池販賣第二級毒品甲基安非他命予戴世榮之正確時間、金額，爰參酌上開通訊監察譯文內容，並依罪疑唯輕之原則，取其最低額，而認定被告羅文池係於99年12月20日下午5時許販賣第二級毒品甲基安非他命予戴世榮，其金額為2千元。
㈣又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定
價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本件被告羅文池否認犯行，致無法得知其販賣毒品之確實重量、純度、價格，尚無從精確算知其販賣甲基安非他命所獲利潤之數額，然參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告羅文池與戴世榮僅係朋友關係，非屬至親，被告羅文池當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣予戴世榮之理，是被告羅文池確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。
㈤綜上所述，事實欄二所示部分事證明確，被告羅文池販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
二、關於事實欄三所示轉讓禁藥甲基安非他命部分：㈠上開事實欄三所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，迭經被告
羅文池於偵訊（偵卷第168頁）、本院準備程序及審理（本院卷一第29、81頁，本院卷二第99頁）時，坦承不諱，復經證人劉育宗於偵訊（偵卷第141頁）、本院審理（本院卷二第77至83頁）時，證述明確，又扣案劉育宗所持有之透明結晶1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確含甲基安非他命成分，甲基安非他命送驗淨重0.1578公克、驗餘淨重0.1569公克，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1000200163號鑑定書1紙（本院卷一第134頁）附卷可佐，並有劉育宗以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告羅文池所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1紙（偵卷第91頁）在卷可佐，以及劉育宗所持有之禁藥甲基安非他命1包扣案為憑。再劉育宗於上開期間確有施用第二級毒品，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷一第45頁）在卷可考。
㈡公訴人認被告羅文池交付1包禁藥甲基安非他命予劉育宗，
係作為給付劉育宗維修馬桶之工資。然被告羅文池於偵訊時即供稱：「（為何要給他【劉育宗】安非他命？）他跟我要。因為他幫我修理馬桶沒有收錢，我想他跟我要，我桌上一小包就給他。」「（他說你用安非他命來抵工資，你有無意見？）不是抵工資，修理馬桶又不需要多少錢，他沒有跟我講買多少錢。」等語（偵卷第168頁）。證人劉育宗於偵訊時雖證稱：「我修好馬桶後，他就拿那一包安非他命給我。」「（羅文池是用安非他命來抵工資？）可以這樣說，因為我沒有另外再跟他收工資。」等語（偵卷第141頁），然於本院審理時另證稱：「（當天為羅文池修理馬桶時，有無事先講定修理工資多少錢？）沒有。」「（事後有無跟他要求任何現金工資？）沒有。」「（羅文池交給你安非他命時，他有無明講這個是要當工資用的？）沒有。」「（你兩次工都沒有跟他收錢？）是，我也沒有開口。」「（在離開他家之前，你有無跟他說要收多少錢？）沒有。」「（是否如同你剛剛回答，早上已經收了他的東西，不好意思再跟他收錢？）是。」「（但是羅文池並沒有跟你說他要拿這包安非他命要跟你抵工資？）是。」等語（本院卷二第78、80、83頁），可見證人劉育宗於偵訊時證稱：「可以這樣說」等語，僅係其個人內心之認知，並非被告羅文池曾向其表示欲以該包甲基安非他命抵充維修馬桶工資，或其與被告羅文池曾就以該包甲基安非他命抵充維修馬桶工資有所合致。公訴人僅以劉育宗於偵訊時之上開證述，逕認被告羅文池交付該包甲基安非他命予劉育宗，係作為給付劉育宗維修馬桶之工資一節，容嫌速斷。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係指行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上具有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院98年度臺上字第6706號判決意旨參照）。被告羅文池於事實欄三所示時間、地點，確有交付甲基安非他命1包予劉育宗之事實，固如前述，然公訴人所舉之證據，既無法證明被告羅文池確係基於營利之意圖，而交付甲基安非他命予劉育宗，用以抵充劉育宗維修馬桶工資之事實，即難認為被告羅文池主觀上有何營利之意圖，客觀上亦難認為被告羅文池有何販賣之行為，按諸前揭說明，自僅得以轉讓禁藥甲基安非他命罪論處。
㈣綜上所述，事實欄三所示部分事證明確，被告羅文池轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，應堪認定。
三、關於事實欄四所示販賣第一級毒品海洛因部分：訊據被告羅文池對於事實欄四所示時間、地點，曾交付第一級毒品海洛因1包予周宏毅，並當場向周宏毅收取3,500元之事實，固坦承不諱，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與周宏毅是合資購買，伊打電話請朋友送到住處後，再分裝交付給周宏毅云云。經查：
㈠上開事實欄四所示販賣第一級毒品海洛因之事實，迭經證人
劉育宗（偵卷第141、142頁，本院卷二第79至83頁）、周宏毅（偵卷第158至160頁，本院卷二第84至88頁）於偵訊、本院審理時，分別證述綦詳，互核相符。另被告羅文池於事實欄四所示時間、地點，確曾交付第一級毒品海洛因1包予周宏毅，並向周宏毅收取3,500元之事實，業經被告羅文池於警詢（偵卷第63、64頁）、偵訊（偵卷第168頁）、本院準備程序及審理（本院卷一第83頁，本院卷二第99頁）時，供認無訛，又扣案周宏毅所持有之白色粉末1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確含海洛因成分，海洛因送驗淨重0.3665公克、驗餘淨重0.366公克，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1000200164號鑑定書1紙（本院卷一第133頁）附卷可佐，並有劉育宗以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告羅文池所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1紙（偵卷第91頁）在卷可稽，以及周宏毅所持有之第一級毒品海洛因1包扣案為憑。再周宏毅於上開期間確有施用第一級毒品，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷一第36頁）在卷可考。
㈡被告羅文池雖以前詞置辯，證人劉育宗於本院審理時證稱：
「（當天在羅文池家，有無買賣毒品？）我叫他幫我跟他朋友拿東西。就是毒品。」「（毒品是你一到他家，他就準備好了，還是你到他家之後，他才準備的？）那時候我先電話跟他聯絡，要他先幫我跟他朋友拿。」等語（本院卷二第84頁）。然證人劉育宗於偵訊時證稱：「（交易時除了你們3人，還有無其他人在場？）沒有。」等語（偵卷第142頁），於本院審理時亦證稱：「（那天第2次去羅文池那裡，除了你們3人，還有無其他人？）沒有。」「（方才證稱第2次到羅文池家時，進入廁所修理馬桶，如果是這樣的話，如何能肯定他們交易時，沒有第三人在場？）要經過那個房間會經過廁所，所以有人過來我一定會知道。」「（第2次進去時，裡面沒有其他人，只有你、你帶去的周宏毅、羅文池3人？）是。」「（離開時？）看到的也只有我們3個人。」等語（本院卷二第81至83頁）；證人周宏毅於偵訊時證稱：
「（交易過程有何人在場？）朋友劉育宗，我是透過劉育宗帶我認識羅文池。」「（何人交付海洛因給你？）羅文池。」等語（偵卷第159頁），於本院審理時另證稱：「（你在被告住處期間，有無其他人進來過？）沒有。」「（中間都沒有其他人出現？）是。」「（那天去的時候有無帶電子磅秤？）沒有。」「（有無現場秤重？）沒有。」「（有無攜帶夾鏈袋？）沒有。」「（有無現場分裝？）沒有。」「（一袋拿著就走？）是。」等語（本院卷二第85、87、88頁），與被告羅文池上開辯詞，顯然有間。再者，證人周宏毅於本院審理時固證稱：「（你說你是請羅文池幫你買毒品，何時請他幫你買？是去他家之前或之後？）去之前。我請劉育宗幫我打，是用劉育宗的手機打的。」「（後來為何會去被告羅文池那裡？）他有去幫我拿回來，要拿錢去給他。劉育宗通知我說拿回來了。」等語（本院卷二第85、86頁），惟考諸劉育宗所持用門號0000000000號行動電話於100年1月5日先後5次撥打被告羅文池所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（偵卷第91頁），並無周宏毅與被告羅文池之對話，亦未見被告羅文池向周宏毅或劉育宗表示毒品已經取回之對話內容，且證人周宏毅於本院審理時亦證稱：「（提示偵卷第91頁，並告以要旨。那天劉育宗總共打了5通電話給羅文池，哪一通電話是你講的？）都沒有。」等語，益徵周宏毅證稱：伊先打電話跟被告羅文池聯絡，要被告羅文池幫伊向朋友拿毒品等語，顯係迴護被告羅文池之詞，不可採信。況且，被告羅文池於警詢時即供承：「（為何周宏毅指證向你購買海洛因毒品3,500元？）我不知道，他不是向我購買，我是以成本價格讓給他。」「因為他【 阿文 】的海洛因價格比一般便宜，所以我才會買回來，有時朋友需要海洛因時，我都會讓給他們，像周宏毅就是這樣的1個例子。」等語（偵卷第63、64頁），於偵訊時亦供稱：「劉育宗知道我有1包海洛因，拜託我無償讓給他【周宏毅】」等語（偵卷第168頁）。可見被告羅文池上開抗辯，顯係事後杜撰之詞，自無可採。
㈢又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本件被告羅文池否認犯行，致無法得知其販賣毒品之確實重量、純度、價格，尚無從精確算知其販賣海洛因所獲利潤之數額，然參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告羅文池與周宏毅於100年1月5日當天，係經由劉育宗介紹而初次見面，此經證人周宏毅於本院審理（本院卷二第87頁）時，證述明確，非屬至親或好友，被告羅文池當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣予周宏毅之理，是被告羅文池確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。
㈣綜上所述，事實欄四所示部分事證明確，被告羅文池販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
四、論罪科刑理由：㈠按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥
字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，並於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷。本件被告羅文池所為事實欄三轉讓甲基安非他命之犯行，其轉讓甲基安非他命之數量既未達淨重10公克，按諸前揭說明，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告羅文池所為，關於事實欄二所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；關於事實欄三所示部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；關於事實欄四所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡按檢察官雖僅起訴被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟販賣毒
品與轉讓或幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓或幫助施用毒品加以審判（最高法院刑事判決99年度臺上字第7743號判決意旨參照）。被告羅文池所為事實欄三所示犯行，公訴人認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，固如前述，惟起訴之社會基本事實既屬相同，本院自應依法變更起訴法條。
㈢臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第6746號移送併案意
旨書（本院卷一第69、70頁），關於被告羅文池部分，與前揭起訴業經論罪科刑部分，係屬同一事實，本院自應併為審理，附此敘明。
㈣被告羅文池因販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓禁藥，而
持有各該等級毒品、禁藥，其持有之低度行為，應各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告羅文池所為販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓禁藥各1次之犯行，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告羅文池前因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院
以96年度易字第1197號判處有期徒刑7月確定，嗣經送監執行，甫於97年12月5日執行完畢等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（本院卷一第22、25頁）在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈥再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度臺上字第7665、7470、7379、6678號判決意旨參照）。被告羅文池於偵查中，經檢察官向本院聲請羈押，於本院承辦法官訊問時，雖曾自白事實欄四所示販賣第一級毒品之犯行（聲羈卷第4頁），然於本院審判本案中，始終辯稱係與周宏毅合資購買云云，與毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵查及審判中均自白」要件，顯然有間，自無該條項規定之適用（最高法院99年度臺上字第6183、6339、7769號判決意旨參照）。
㈦被告羅文池所為販賣第一級毒品之犯行，僅係零星之小額交
易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，本院衡諸上情，認其所為販賣第一級毒品之犯行，犯罪情狀尚非無可憫恕，縱量處法定最低度刑無期徒刑，仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並與前開加重其刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減。
㈧按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出
毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項，固應減輕或免除其刑者，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用（最高法院95年度臺上字第545號判決意旨參照）。被告羅文池於警詢、偵訊時雖供稱：其海洛因、甲基安非他命，係向綽號「文哥、阿文」之人購買，另曾向綽號「樂咖」之同案被告張吉利購買甲基安非他命等語，然被告張吉利被訴販賣第二級毒品罪嫌，業經本院判決無罪在案（詳見理由欄叁），另綽號「文哥、阿文」之人，因被告羅文池僅供出概略綽號及交易地點，致員警無法再循線往上追查，迄今尚未因而據以破獲綽號「文哥、阿文」之人販賣第一級毒品、第二級毒品等情，此有臺中市政府警察局烏日分局100年5月12日中市警烏分偵字第1000010528號函及隨函檢送之職務報告1份（本院卷一第102、103頁）在卷可佐，被告羅文池自不符上開應減輕或免除其刑之要件，附此敘明。
㈨爰審酌被告羅文池明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因
施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣毒品、轉讓禁藥，危害社會甚鉅，另考量其販賣毒品、轉讓禁藥之次數、數量、金額均不多，及其品行、家庭經濟狀況小康之生活狀況、國中肄業之智識程度，暨坦承轉讓禁藥犯行，此部分犯罪後態度尚屬良好，另矢口否認販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，於犯罪後態度部分，尚無從為其有利之考量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈩按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬
之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。經查：
⒈毒品危害防制條例第18條第1項前段關於查獲之第一級毒品
，採義務沒收規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，法院並無斟酌沒收與否之裁量權。扣案如附表壹編號一所示之海洛因，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，且雖係自周宏毅身上扣得，然既係周宏毅甫於事實欄四所示時間、地點，自被告羅文池處所購得，即屬被告羅文池犯事實欄四所示販賣第一級毒品罪之第一級毒品，不問屬於犯人與否，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於事實欄四所示販賣第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之（最高法院97年度臺上字第1163號判決意旨參照）。扣案如附表壹編號二所示之外包裝袋，有防止毒品裸露、散逸之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，另該外包裝袋既經被告羅文池販賣而交付予周宏毅，而為周宏毅所有，即非屬被告羅文池所有之物，按諸前揭說明，自不得宣告沒收。
⒉扣案如附表壹編號三所示之甲基安非他命，雖係自劉育宗身
上扣得，然既係劉育宗甫於事實欄三所示時間、地點，自被告羅文池處受贈取得，即屬被告羅文池犯事實欄三所示轉讓禁藥罪之禁藥，為藥事法所定之違禁物，又甲基安非他命雖亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用之原則，自應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯罪行為人與否，於事實欄三所示轉讓禁藥罪項下，宣告沒收（最高法院100年度臺上字第138號判決意旨參照）。扣案如附表壹編號四所示之外包裝袋，有防止毒品裸露、散逸之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，另該外包裝袋既經被告羅文池贈與而交付予劉育宗，而為劉育宗所有，即非屬被告羅文池所有之物，按諸前揭說明，自不得宣告沒收。
⒊扣案如附表壹編號六所示之行動電話，係被告所有，另扣案
如附表壹編號五所示之SIM卡，申設人雖為 林子榮 ，此有申設人資料查詢結果1紙（另置本院公文封）在卷可佐，然林子榮申設該門號SIM卡後，即交付供被告羅文池全權使用，此經被告羅文池供承明確（偵卷第232頁），不問原申設人為何人，應認該SIM卡係被告羅文池所有，再附表壹編號五、六所示之物，既供被告羅文池犯事實欄二、四所示販賣第二級毒品、第一級毒品等2罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於事實欄二所示販賣第二級毒品、事實欄四所示販賣第一級毒品等2罪項下，分別宣告沒收。
⒋再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。被告羅文池因販賣第一級毒品、第二級毒品所得之對價，雖均未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒌按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物與被
告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。扣案如附表貳所示之物，被告羅文池既否認係供其犯本案所用或因本案犯罪所得之物，復查無積極事證足資證明該等物品，係供被告羅文池犯本案所用或因本案犯罪所得之物，縱為違禁物，亦不得於本案併為沒收之宣告，附此敘明。
叁、被告張吉利部分：
一、公訴意旨略以：被告張吉利（綽號「樂咖」【臺語】）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由同案被告羅文池於100年1月6日凌晨1時許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告張吉利所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜，雙方旋即相約在被告張吉利位於臺中市○○區○○路2段179號2樓住處內，由被告張吉利以6,500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予同案被告羅文池；因認被告張吉利涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、另按犯施用或販賣第二級、第三級毒品罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。然為發見真實，防範購買毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，另案施用或販毒者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對另案施用或販毒者有關毒品來源之陳述，不僅其指述之內容須無瑕疵，且應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。所謂補強證據，固不以證明販賣毒品構成要件之全部事實為必要，仍須與待證犯罪事實具有相當程度之關連性，並與不利於被告之指證綜合判斷，而足使被告之犯罪事實獲得確信，始足當之（最高法院100年度臺上字第2124號判決意旨參照）。
四、公訴人認定被告張吉利涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以同案被告羅文池於警詢、偵訊時之證述，同案被告羅文池所持用行動電話之撥接紀錄，扣案如附表叁所示之物，作為主要論據。
五、訊據被告張吉利固坦承同案被告羅文池於100年1月6日凌晨1時許，曾撥打電話至其所持用門號0000000000號行動電話，與其聯繫，其後，同案被告羅文池即前往其位在臺中市○○區○○路2段179號2樓居所之事實，然堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給羅文池，伊8、9年前，因懷疑羅文池有詐賭，曾經跟朋友打過羅文池，羅文池最近因為遭人設計，懷疑是伊聯合對方來騙他，才去伊住處找伊談這件事；扣案毒品是伊自己吸食用的等語。經查：
㈠同案被告羅文池雖於警詢時證稱：「我今天跟『樂咖』拿了
1錢的安非他命，跟『文哥』拿了1錢半的海洛因。『樂咖』的電話就是我手機裡標示『阿妹臺中』電話號碼是0000000000（06.01.2011.01：06），我願意帶你們警方到『樂咖』住處外面指認。」等語（偵卷第59、60頁），於偵訊時證稱：「（1月5日凌晨在張吉利住處，購買6,500元安非他命是否實在？）實在。」「（你跟張吉利購買毒品，有無事先聯絡？）有，在1月4日晚上，用我行動電話0975或是另1支我不知道門號，打給張吉利門號，他的門號是阿妹臺中0000000000號，說我要過去找他。我就開車過去他的住處，他不知道是住2樓或3樓。上去後，我就看到桌上有1包，我就用現金6,500元跟他買。是張吉利交給我的。」等語（偵卷第169、170頁）。然同案被告羅文池於本院審理時改證稱：「（100年1月6日早上你有無被警方逮捕？）有。」「（你被逮捕之前有去過被告【張吉利】住處？）有。」「（你去被告【張吉利】住處做什麼？）跟他講以前債務的事情。」「（債務糾紛指什麼？）之前賭博的事情。差不多1、2年前的事。
」「（那天你去被告【張吉利】住處有看到誰？）1個女孩子和1個男的。我不知道什麼名字，男的綽號叫大頭。女的我不知道。」「（你在被告【張吉利】租屋處有無談到甲基安非他命事情？）沒有。」「（你那天在被告【張吉利】住處有無吸食甲基安非他命？）有。」「（甲基安非他命誰的？）我帶去的。」「（那天有無跟被告【張吉利】拿甲基安非他命？）沒有。」「（你身上甲基安非他命如何來的？）在賓果店買的。」「（提示偵卷，並告以要旨。你跟張吉利如何交易毒品，你說買了1錢的甲基安非他命，檢察官改以證人身分跟你確認，你說1月5日凌晨，買了6,500元的甲基安非他命是否實在，你說實在，對你之前所述有何意見？）我之前跟他有過節，所以才這樣講。」「（你跟張吉利有何過節？）債務糾紛，賭博他欠我錢，約兩年前的事。」「（偵查中講的是虛構的、故意害他的？）是。」等語（本院卷二第12至14頁）。因此，同案被告羅文池於警詢、偵訊之上開證述是否屬實，即非無疑。
㈡又證人 黃明森 於本院審理時證稱：「（100年1月初時有無到
被告【張吉利】租屋處？）有。」「（你會常去被告【張吉利】租屋處？）沒有。他那天是打電話跟我說有錶要修理。」「（去到被告【張吉利】租屋處，有誰在他家？）那天我有看到羅文池，其他我沒有注意，好像還有他1個女的朋友。但是她好像在廁所，我沒有看到。」「（羅文池當天在被告【張吉利】租屋處有跟被告【張吉利】拿甲基安非他命？）沒有，我看他自己身上有很多東西。」「（你在那裡待2、30分鐘，有無看過安非他命吸食器？）有。」「（有無人用過該吸食器？）有，羅文池。」「（他用的安非他命如何來的？）從他口袋拿出來的。」等語（本院卷二第17、18頁）；另證人 陳誌鋒 於本院審理時證稱：「（曾經跟被告張吉利、羅文池一起為了錢的事情起爭執？）好像張吉利跟羅文池因為賭博的事情打架。張吉利打羅文池。」「（發生原因是否知道？）張吉利說羅文池詐賭。」「（張吉利打羅文池時，你有無在場目擊？）我是在場，但是印象很模糊。因為事情經過很多年了，所以印象模糊。」「（張吉利和羅文池何時打架？）3、4年前。時間很久了。」等語（本院卷二第20頁）；核與被告張吉利上開抗辯及同案被告羅文池於本院審理時之上開證述，大致相符，堪認被告張吉利上開抗辯，並非無據。
㈢再者，同案被告羅文池於100年1月6日凌晨0時57分21秒、1
時11分8分，先後2次以其所持用門號0000000000號（起訴書誤認係0000000000號）行動電話撥打被告張吉利所持用門號0000000000號行動電話，固有門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄1份（另置本院公文封）在卷可佐，然此僅足以證明同案被告羅文池於上開時間曾以電話與被告張吉利聯繫之事實，尚難據此推論同案被告羅文池曾以電話與被告張吉利聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之事實。另被告張吉利於100年1月6日上午7時40分許為警查獲時，雖經警在其隨身背包內扣得如附表叁編號三所示之第二級毒品甲基安非他命，然被告張吉利前因施用甲基安非他命而違反麻醉藥品管理條例，經判處有期徒刑3月確定，於97年4月18日縮刑期滿而執行殘刑完畢後，復於98年間因施用第一級毒品、第二級毒品，經分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷一第5至13頁）在卷可考，堪認被告張吉利確有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，是被告張吉利辯稱：扣案毒品係供其自己吸食等語，亦非全然無據，自難僅以被告張吉利持有第二級毒品甲基安非他命一節，逕認被告張吉利確有販賣第二級毒品甲基安非他命予同案被告羅文池之事實。
㈣綜上所述，同案被告羅文池於警詢、偵訊時，雖曾證述被告
張吉利於上開時間、地點確有販賣第二級毒品之犯行，然同案被告羅文池於本院審理時，業已翻異前詞，且公訴人所舉之其他證據，尚不足以作為使被告之犯罪事實獲得確信之補強證據，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告張吉利確有公訴人所指販賣第二級毒品之犯行，按諸前揭說明，自難僅憑同案被告羅文池有瑕疵之證述，逕認被告張吉利確有販賣第二級毒品之犯行，要屬不能證明被告張吉利犯罪，自應諭知被告張吉利無罪之判決。
肆、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第6746號移送併辦意旨另略以：被告張吉利所為移送併辦意旨書犯罪事實欄一⑴所示販賣第二級毒品犯行，與本案業經起訴上開販賣第二級毒品犯行間，屬同一事實，而移送本院併案審理。然被告張吉利所涉上開販賣第二級毒品犯行，既經本院諭知無罪之判決，自與移送併辦意旨書犯罪事實欄一⑴所示販賣第二級毒品部分，不生實質上一罪關係，本院就被告張吉利上開移送併辦部分之犯罪事實即無從加以審理，應退回檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃永福到庭執行職務。
中華民國100年7月14日
刑事第十五庭審判長法官劉國賓
法官許惠瑜法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃聖心中華民國100年7月19日附表壹：扣案與本案有關之物品：
┌──┬───────────────────────┬───────┐│編號│物品名稱及數量│所有人│├──┼───────────────────────┼───────┤│一│海洛因1包（海洛因送驗淨重0.3665公克、驗餘淨重0│周宏毅│││.366公克）││├──┼───────────────────────┼───────┤│二│裝放編號一海洛因之外包裝袋1個│周宏毅│├──┼───────────────────────┼───────┤│三│甲基安非他命1包（甲基安非他命送驗淨重0.1578公│劉育宗│││克、驗餘淨重0.1569公克）││├──┼───────────────────────┼───────┤│四│裝放編號三甲基安非他命之外包裝袋1個│劉育宗│├──┼───────────────────────┼───────┤│五│門號0000000000號SIM卡1片（置放在編號六之行動電│羅文池（申設人│││話內）│林子榮）│├──┼───────────────────────┼───────┤│六│NOKIA牌行動電話1支│羅文池│└──┴───────────────────────┴───────┘附表貳：自被告羅文池處扣案與本案無關之物品：
┌──┬───────────────────────┬───────┐│編號│物品名稱及數量│所有人│├──┼───────────────────────┼───────┤│一│海洛因2包（海洛因送驗淨重合計6.08公克、驗餘淨│羅文池│││重合計6.04公克）││├──┼───────────────────────┼───────┤│二│裝放編號一海洛因之外包裝袋2個│羅文池│├──┼───────────────────────┼───────┤│三│甲基安非他命1包（甲基安非他命送驗淨重2.4853公│羅文池│││克、驗餘淨重2.4848公克）││├──┼───────────────────────┼───────┤│四│裝放編號三甲基安非他命之外包裝袋1個│羅文池│├──┼───────────────────────┼───────┤│五│電子磅秤1個│羅文池│├──┼───────────────────────┼───────┤│六│門號0000000000號SIM卡1片（置放在附表壹編號六之│羅文池│││行動電話內）││├──┼───────────────────────┼───────┤│七│家樂福電信公司SIM卡1片│羅文池│└──┴───────────────────────┴───────┘附表叁：自被告張吉利處扣案之物品：
┌──┬───────────────────────┬───────┐│編號│物品名稱及數量│所有人│├──┼───────────────────────┼───────┤│一│海洛因5包（海洛因送驗淨重合計4.11公克、驗餘淨│張吉利│││重合計4.06公克）││├──┼───────────────────────┼───────┤│二│裝放編號一海洛因之外包裝袋5個│張吉利│├──┼───────────────────────┼───────┤│三│甲基安非他命5包（甲基安非他命送驗淨重合計4.225│張吉利│││3公克、驗餘淨重合計4..2244公克）││├──┼───────────────────────┼───────┤│四│裝放編號三甲基安非他命之外包裝袋5個│張吉利│├──┼───────────────────────┼───────┤│五│夾鏈袋1包│張吉利│├──┼───────────────────────┼───────┤│六│電子磅秤1個│張吉利│├──┼───────────────────────┼───────┤│七│安非他命吸食器1個│張吉利│├──┼───────────────────────┼───────┤│八│SAMSUNG牌行動電話1支（內置門號0000000000號SIM│張吉利│││卡1片）││├──┼───────────────────────┼───────┤│九│NOKIA牌行動電話1支│張吉利│├──┼───────────────────────┼───────┤│十│LOUISVUITTOM牌行動電話1支（內置門號0000000000│張吉利│││號SIM卡1片）││└──┴───────────────────────┴───────┘附錄：論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。