臺灣桃園地方法院103年度原訴字第26號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年原訴字第26號刑事判決

裁判日期：民國104年01月29日

裁判案由：違反藥事法

臺灣桃園地方法院刑事判決103年度原訴字第26號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張永文
林雅捷上一人指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5501號），本院判決如下：
主文丙○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本件判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣叁萬元。扣案之愷他命殘渣袋壹只，沒收之。
甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本件判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案之愷他命殘渣袋壹只，沒收之。
事實
一、丙○○、甲○○均明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經許可，不得轉讓，丙○○、甲○○各竟基於成年人對未成年人轉讓第三級毒品及轉讓第三級毒品之犯意，於民國103年2月17日凌晨
4時許，在少年邱○義（真實年籍姓名詳卷)位於桃園縣八德市○○路○段○○○○巷○○號（現改制為桃園市○○區○○路
0段0000巷00號）住處內，將數量不詳第三級毒品愷他命（無證據證明達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）無償轉讓與少年邱○義施用。嗣經警查獲，並扣得愷他命殘渣袋1只。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局（現改制為桃園市政府警察局八德分局）報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），經被告甲○○之辯護人閱卷後，檢察官、被告丙○○、甲○○及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告丙○○、甲○○及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○於本院準備程序及
審理時坦承不諱（詳見本院103年度原訴字第26號卷【下稱本院卷】第33頁、第67頁、第68頁），並有桃園縣政府警察局八德分局（現改制為桃園市政府警察局八德分局）扣押筆錄暨扣押物品目錄表、證人邱○義之桃園縣政府警察局八德分局（現改制為桃園市政府警察局八德分局）尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、扣押現場照片及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（詳見偵查卷第33至36頁、第52頁、第63至66頁、第136頁），足認被告丙○○、甲○○上開自白核與事實相符，堪予採憑。
㈡按成年人對未成年人犯前3條（即毒品危害防制條例第6、
7、8條）之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條定有明文。而所謂成年人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言（最高法院66年台非字第93號判例意旨參照），故未成年人自應指未滿20歲之人至明。經查，本件被告丙○○係00年0月出生，於案發時係成年人，而證人邱○義係00年0月出生，於被告丙○○轉讓毒品時係未滿20歲之未成年人等情，有其等個人戶籍資料在卷可稽（詳見偵查卷第9頁、第31頁），再參以被告丙○○於本院審理時自承：伊知道案發當時邱○義小於17歲等語明確（詳見本院卷第68頁），足證被告丙○○轉讓第三級毒品予證人邱○義時，知悉證人邱○義斯時係未滿20歲之未成年人。
㈢從而，本件事證明確，被告丙○○、甲○○之犯行洵堪認定屬實，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之
第三級毒品，依法不得轉讓。又按毒品危害防制條例於98年
5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，且依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…三、第三級毒品：淨重二十公克以上。…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。查被告甲○○於本院準備程序供承為本件轉讓犯行前其與被告丙○○共同出資所購得之愷他命1包僅1,000元，重量大約2克左右等情（詳見本院卷第23頁反面、第33頁），遭查獲時亦僅扣得殘渣袋1只，且被告丙○○、甲○○與邱○義係將愷他命粉末裝入香煙內方式施用（詳見偵字卷第7頁反面、第12頁；本院卷第23頁反面），該方式所施用之愷他命數量本即有限，可見被告丙○○、甲○○為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告丙○○、甲○○持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），又被告丙○○、甲○○轉讓予邱○義為施用之愷他命數量，既未達淨重20公克，自無毒品危害防制條例第8條6項規定之適用，先予說明。
㈡次按毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯轉
讓毒品罪者，依轉讓毒品罪規定加重其刑至二分之一，係就轉讓毒品對象為未成年人者，所為刑法分則加重其刑之特別規定。經查，被告丙○○係00年0月00日生，於本案行為時時係成年人，而邱○義係00年0月出生，於案發時係未滿18歲之未成年人等情，有其等年籍資料在卷可按（詳見偵查卷第9頁、第31頁），且被告丙○○亦明知邱○義為未成年人，已如前述，卻仍轉讓愷他命予邱○義施用。至被告甲○○係00年0月00日生，於本件行為時尚未滿20歲，亦有其年籍資料在卷可考（詳見偵查卷第14頁），即非屬成年人，毋庸依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑，附此敘明。是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第
3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪；核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈢至公訴人固認行政院已於91年1月23日以院台法字第000000
0000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前行政院衛生署藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。而本件被告丙○○、甲○○所轉讓愷他命，原係白色細晶體，且係以磨成粉末之方式，再摻入香菸中施用，而非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係國外走私輸入，自應認被告丙○○、甲○○持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥；況愷他命業經公告屬於管制藥品管理條例所稱之管制藥品多年，被告甲○○、丙○○均應有知法守法義務，自無法徒以不知愷他命為偽藥云云，而為卸責。據此，應認被告丙○○、甲○○轉讓愷他命同時涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，並應以較重轉讓偽藥罪處斷等語。然按愷他命固經行政院分別於91年1月23日、91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生福利部食品藥物管理署92年7月11日管證字第0000000000號函文意旨參照）。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。況且，是若無積極證據證明所轉讓者係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院102年度台上字第4972號、101年度台上字第5045號判決意旨參照）。經查，關於被告丙○○、甲○○所轉讓愷他命之來源，業據被告甲○○於警詢中供稱：愷他命的來源為伊朋友「小鬼」賣給伊等語（詳見偵查卷第13頁）；於本院準備程序供稱：是由伊與丙○○各出資
500元，由伊打電話去買愷他命，伊不清楚所購買之愷他命來源等語（詳見本院卷第23頁反面、第33頁反面），可見被告丙○○、甲○○既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，再參以被告丙○○、甲○○之教育程度均僅為高中肄業等情（詳見偵查卷第7頁、第12頁），堪認被告丙○○、甲○○社會閱歷不豐、亦無法律或醫學專業背景。是被告丙○○、甲○○應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。據此，本件被告丙○○、甲○○轉讓之愷他命，因無法究其來源而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥，本不得逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥或禁藥，且卷內亦無事證可證明被告丙○○、甲○○明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第
1項罪責相繩。則公訴意旨認被告丙○○、甲○○所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，即有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告丙○○、甲○○所犯罪名（詳見本院卷第21頁反面、第32頁反面、第61頁反面），爰依法變更起訴法條。
㈣又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」惟毒品危害防制條例第9條對於成年人轉讓毒品予未成年人施用者已為特別處罰之規定，應認係上開但書規定之例外情形，自無庸再依同條前段規定就被告丙○○部分加重其刑。
㈤爰審酌被告丙○○、甲○○無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁
令，亦明知愷他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍轉讓愷它命予未成年之友人施用，足見其等觀念之偏差，所為誠有不該，惟考量被告丙○○、甲○○於本院審理時終能坦承犯行，尚有悔意，兼衡其等個人之品行、生活情況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥末查，被告丙○○、甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以
上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮致罹刑章，然其等於本院審理中已坦認犯行，態度良好，且悔意尚殷，足認被告等人具有改善之可能性，則本院衡酌全案情節，認被告丙○○、甲○○經此偵審程序並刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，尚無須遽予執行刑罰，以期其能有效回歸社會，故本院認其所受上開刑之宣告均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑2年，以啟自新。然為促使被告丙○○、甲○○日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，期能時時警惕，避免再度犯罪，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告丙○○、甲○○於本件判決確定之日起6個月內各向公庫支付如主文所示之金額。（若被告丙○○、甲○○堅不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款規定，得撤銷其等緩刑宣告。）㈦扣案之愷他命殘渣袋1只，係被告丙○○所有，且為包裝轉
讓愷他命所用，業據被告等人供承明確（詳見偵查卷第7頁反面、第12頁反面），既含有無法析離之愷他命成分，各應依刑法第38條第1項第1款規定，在被告等人所宣告之主刑項下均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條，刑法第11條、第41條第
1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁到庭執行職務。
中華民國104年1月29日
刑事第十五庭審判長法官呂曾達
法官陳彥年法官張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅蓉中華民國104年1月29日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。