裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第847號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第847號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告姜尚晏選任辯護人魏雯祈律師
潘明彥律師 陳稚平 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第17846、20997號），本院判決如下：
主文姜尚晏犯如附表一各編號主文欄所示之罪，各處如附表一各編號
主文欄所示之刑。應執行有期徒刑叁年肆月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、姜尚晏明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，於民國102年5、6月間因急需用錢，竟受姓名年籍均不詳，綽號「奶茶」之成年男子（下稱「奶茶」）所誘而加入販毒集團，並與販毒集團成員及「奶茶」共同基於販賣愷他命以牟利之犯意聯絡，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式販賣愷他命與附表一所示之人。
二、嗣經警依法對門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於103年8月4日前往姜尚晏位於桃園縣平鎮市○○路○○○號住處內實施搜索後，扣得附表二所示之物。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人 張志煌 、 黃奎誠 於警局詢問時所為之陳述，固屬傳聞證據，惟被告姜尚晏及辯護人就前揭證人證述之證據能力，於本院準備程序時均表示同意具有證據能力（見本院卷第20頁），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認有證據能力。
貳、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告姜尚晏於警詢、檢察官偵訊及本院審理時對上開犯罪事實均坦誠不諱，核與證人張志煌、黃奎誠於警詢及檢察官偵訊時證述相符（見臺灣桃園地方法院檢察署103年度他字第1729號卷，下稱他字卷，第33至35、42至44、79至82、88至90、99至104頁），並有通訊監察譯文、跟監畫面及門號0000000000號通聯紀錄附卷可查（見他字卷第38、38頁背面、39頁背面、48、49、50、91、92、95頁），堪認被告自白應與事實相符。至被告於檢察官偵訊及本院審理中雖一再供稱其於附表一編號1、2所示時、地所販賣之愷他命並非
500元，應為1,000元或2,000元云云。然查，被告於附表一編號1、2所述時、地販賣500元愷他命與證人黃奎誠乙節，業據證人黃奎誠於警詢、檢察官偵訊時證述在案，而遍查卷內又無被告於附表一編號1、2所述時、地所販賣之愷他命為1,000元或2,000元之證據，依罪疑有利被告原則，自僅得認被告於附表一編號1、2所述時、地販賣愷他命與證人黃奎誠，並向證人黃奎誠收取價金500元。次查，本件被告坦承因急需用錢方販賣愷他命，而每次販賣愷他命可從中抽取200元等語（見本院卷第20、37頁背面），據此，被告確有販賣愷他命以營利之意圖甚明。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。至被告所為雖亦該當於同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與上揭販賣第三級毒品罪間有法條競合關係，自不再論以該罪。另被告為上開販賣愷他命犯行時，並無證據證明該愷他命純質淨重已達20公克，則持有該重量之愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），併此敘明。被告就上開犯行與販毒集團成員及「奶茶」具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前開犯行乃犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。
二、被告就前揭販賣第三級毒品愷他命犯行，於偵查及本院審理時均坦認犯行（見他字卷第141至143頁背面、170至174頁、本院卷第37至38頁），爰依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑。另按販賣第三級毒品罪之法定刑為「
5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第三級毒品所得微簿，且販賣之數量非多，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微。另參以被告素行尚可，又坦認犯行，知所悔悟，年紀尚輕，僅有高中畢業之智識程度，其因一時失慮致肇犯行，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，而有尚堪憫恕之情形，本院認為如處以販賣第三級毒品依刑法第17條第2項減輕後之處斷刑最低刑仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
三、爰審酌被告明知第三級毒品愷他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，並斟酌被告販賣愷他命數量、價值，販賣次數，被告素行、犯罪之目的、手段及犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定應執行之刑。至被告及辯護人雖均請求給予緩刑，然本院所量處之刑，並非得給予緩刑之宣告，故被告及辯護人所請礙難允准。
四、被告就附表一所示之販賣第三級毒品所得財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），被告供稱非其所有（見本院卷第38頁），而本件又無證據足資證明上開行動電話及本件共犯使用之門號0000000000、0000000000號行動電話共2支（各含SIM卡1張）均為共犯所有，故不為沒收之諭知。至附表二所示之物均查無與本案具有關聯性之證據，亦不為沒收之諭知。另上開未扣案之犯罪所得雖應由共同正犯連帶沒收、抵償、追徵其價額，然因事實欄所示之共犯非本件判決之對象，而不得於主文諭知連帶沒收、抵償、追徵之旨，惟檢察官於執行時，應一併注意，附此敘明（最高法院100年度台非字第203號、98年度台上字第7613號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號結論可資參酌）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄到庭執行職務。
中華民國104年1月29日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官梁志偉法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶霞中華民國104年1月29日附表一┌─┬──────────────────┬────────┬──────────────┐│編│交易方式及對象│交易之毒品及代價│主文││號││（新臺幣）││├─┼──────────────────┼────────┼──────────────┤│1│姜尚晏於102年6月12日下午4時26分許│價格500元之愷他│姜尚晏共同販賣第三級毒品，處│││，以其持用之門號0000000000號行動電話│命│有期徒刑貳年，販毒所得新臺幣│││接獲販毒集團成員持用之門號0000000000││伍佰元沒收，如全部或一部不能│││號行動電話發送之簡訊，而知悉黃奎誠於││沒收時，以其財產抵償之。│││102年（起訴書誤載為103年，應予更正│││││）6月12日下午4時23分至同日下午4時│││││25分許，以黃奎誠持用之門號0000000000│││││號行動電話與販毒集團成員所持用之門號│││││0000000000號行動電話聯繫，並相約在桃│││││園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下│││││同）中壢火車站後站附近交 易愷 他命後，│││││姜尚晏遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小│││││客車於102年6月12日下午5時4分許在│││││上址以右列價格販賣右列毒品與黃奎誠。│││├─┼──────────────────┼────────┼──────────────┤│2│姜尚晏於102年6月14日中午12時55分許│價格500元之愷他│姜尚晏共同販賣第三級毒品，處│││，以其所持用之門號0000000000號行動電│命│有期徒刑貳年，販毒所得新臺幣│││話與販毒集團成員持用之門號0000000000││伍佰元沒收，如全部或一部不能│││號行動電話聯繫，而知悉黃奎誠於102年││沒收時，以其財產抵償之。│││（起訴書誤載為103年，應予更正）6月│││││14日中午12時52分許，以黃奎誠所持用之│││││0000000000號行動電話與販毒集團成員持│││││用之0000000000號行動電話聯繫，並相約│││││在桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷「中│││││原至尊」社區門口交易愷他命後，姜尚晏│││││遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，│││││於102年6月14日下午1時10分許在上址│││││，以右列價格販賣右列毒品與黃奎誠。│││├─┼──────────────────┼────────┼──────────────┤│3│姜尚晏於102年6月19日晚間6時2分許│價格1,000元之愷│姜尚晏共同販賣第三級毒品，處│││，以其所持用之門號0000000000號行動電│他命│有期徒刑貳年，販毒所得新臺幣│││話與販毒集團成員持用之門號0000000000││壹仟元沒收，如全部或一部不能│││號行動電話聯繫，而知悉黃奎誠於102年││沒收時，以其財產抵償之。│││（起訴書誤載為103年，應予更正）6月│││││19日下午5時56分許，以黃奎誠所持用之│││││0000000000號行動電話與販毒集團成員持│││││用之0000000000號行動電話聯繫，並相約│││││在桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區│││││）環南路與延平路口之「長江加油站」交│││││易愷他命後，姜尚晏遂駕駛車牌號碼000-│││││8261號自用小客車，於102年6月19日晚│││││間6時20分許在上址，以右列價格販賣右│││││列毒品與黃奎誠。│││├─┼──────────────────┼────────┼──────────────┤│4│姜尚晏於102年6月20日中午12時52分許│價格1萬2,000元│姜尚晏共同販賣第三級毒品，處│││，以其持用之門號0000000000號行動電話│之愷他命│有期徒刑貳年肆月，販毒所得新│││接獲販毒集團成員持用之門號0000000000││臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或│││號行動電話來電，而知悉張志煌於102年││一部不能沒收時，以其財產抵償│││（起訴書誤載為103年，應予更正）6月││之。│││20日中午12時51分許，以張志煌所有之門│││││號0000000000號行動電話與販毒集團持用│││││之門號0000000000號行動電話聯繫相約在│││││桃園縣中壢市○○○街「安托華汽車百貨│││││」後巷交易愷他命後，姜尚晏遂駕駛車牌│││││號碼RAB-8261號自用小客車，於102年6│││││月20日下午1時10分許於上開地點，以右│││││列價格販賣右列毒品與張志煌。│││└─┴──────────────────┴────────┴──────────────┘附表二┌──┬──────────────┬────────┐│編號│扣押物品│備註│├──┼──────────────┼────────┤│1│愷他命共2包（於 詹尚霖 房內）│與本案不具關聯性│├──┼──────────────┼────────┤│2│愷他命共2包（於客廳內）│與本案不具關聯性│├──┼──────────────┼────────┤│3│愷他命共7包（於姜尚晏房內）│與本案不具關聯性│├──┼──────────────┼────────┤│4│神仙水共12瓶│與本案不具關聯性│├──┼──────────────┼────────┤│5│ 喵喵 （咖啡包裝）共20包│與本案不具關聯性│├──┼──────────────┼────────┤│6│電子磅秤1臺│與本案不具關聯性│├──┼──────────────┼────────┤│7│分裝袋1批│與本案不具關聯性│└──┴──────────────┴────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。