裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院98年上訴字第1445號刑事判決
裁判日期：民國99年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1445號上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐豐明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第283號中華民國98年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2073號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，並於96年2月20日執行完畢。
詎其明知甲基安非他命在我國係主管機關公告查禁之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由丙○○以門號0000000000號行動電話與甲○○所有門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易時地及數量後，甲○○於97年11月12日凌晨0時20分許，駕駛車號0000-00號自用小客車，前往高雄市○○路與文信路口之「麥當勞速食店」前，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重為0.138公克）予丙○○，經埋伏之員警當場目睹交易過程，而上前盤查丙○○，在丙○○身上查獲甲基安非他命1包。嗣於98年1月9日16時30分許，為警在高雄市○○區○○○街○○○號查獲甲○○，始悉上情。
二、案經岸巡防總局南部地區巡防局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條亦有明文。證人丙○○於警詢中所為之陳述，與其於原審法院審理中之陳述有部分不符（詳如後述），本院審酌上開警詢筆錄既出於證人丙○○之自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且其陳述時，被告甲○○並未在場，證人心理上未受干預，較無人情施壓或干擾，其證詞受污染之可能性較低。準此，證人丙○○在自由意識未受誘導或干擾之情形下，於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人丙○○於警詢中之證言自具有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承有於97年11月12日凌晨0時20分許，駕駛車號0000-00號之自用小客車，前往高雄市○○路與文信路口之「麥當勞速食店」前與丙○○會面，丙○○並交付其500元等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：因丙○○之前向我借2,000元，當天至該處與丙○○會面，是丙○○要還我500元，我沒有販賣及交付安非他命給丙○○云云。經查：
㈠被告甲○○於97年11月12日凌晨0時20分許，因丙○○以門
號0000000000號行動電話與其所有門號0000000000號行動電話聯絡後，即駕駛車號0000-00號自用小客車，至高雄市○○路與文信路口之「麥當勞速食店」前，與丙○○會面之事實，為被告甲○○所是認，核與證人丙○○之證詞相合，並有遠傳電訊門號0000000000行動電話通聯紀錄1份在卷可按（見偵一卷第31頁至第40頁），此部分堪信為真實。
㈡被告甲○○於上開時地與丙○○見面後，以500元之價格販
賣第二級毒品甲基安非他命1小包予丙○○，交易完畢後，被告甲○○即駕車離去等情，業據證人丙○○於警詢及偵查證稱：我是以行動電話與被告甲○○之門號0000000000號之行動電話聯繫相約在高雄市○○路與文信路口之「麥當勞速食店」前會面，我向被告甲○○購買500元之甲基安非他命等語明確（見警一卷第19頁，偵一卷第64、65頁）；核與證人即員警 吳建廷 於偵訊及原審證述：當時我是在乙○○住處附近監視乙○○，發現被告甲○○與其女友 林姵君 進入乙○○之上開住處，5分鐘後被告甲○○與其女友林姵君駕駛上開汽車離開，我就騎機車一路跟監，被告甲○○將車開到上開「麥當勞速食店」前，丙○○靠近上開汽車之駕駛座車門，被告甲○○坐在車內搖下車窗，從車窗拿東西給丙○○之後，被告甲○○就駕車離開了，當時研判是該東西係毒品，因此，在丙○○返回機車時，我就向前對丙○○臨檢，並在丙○○同意之下檢查該機車，而在該機車的前面置物箱裡找到甲基安非他命等語相符（見原審卷第160、161頁；偵一卷第21頁反面、第22頁）。此外，並有在丙○○機車上查獲之甲基安非他命1小包扣案可稽，而該扣案物品確係第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重為0.138公克）乙節，有高雄市立凱旋醫院98年2月11日高市凱醫驗字第9223號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑（見偵二卷第105頁），足認被告甲○○交予丙○○之物確為甲基安非他命無訛㈢被告甲○○雖否認販賣並付甲基安非他命予丙○○，並以前
揭情詞置辯。惟證人丙○○於偵訊時業已陳稱：我於97年間雖曾欠被告甲○○1,000元，但在98年6月中已經還被告甲○○等語（見偵一卷第65頁）。被告甲○○之辯解顯與證人丙○○於偵訊時之證詞有間，參以被告甲○○駕車前往該處與丙○○會面之時間係凌晨0時20分，衡諸常情，被告甲○○與證人丙○○應無可能僅為清償2,000元借款中之500元而相約半夜見面。被告甲○○所辯，顯然違反經驗法則，不足採信。
㈣證人丙○○於原審翻異，改稱：我當日是拿500元還被告甲
○○，而當日查獲之甲基安非他命是當日我向被告甲○○無償要來的，當時會說是被告甲○○賣給我，是因我拿到毒品不久，警察就出現，我覺得被告甲○○出賣我云云。然證人丙○○於原審所述，核與其於警詢及偵查中之證詞及前開事證不合；而證人丙○○於警詢、偵訊時，並無不法取供，致違反其意願而為陳述之情形，已經證人丙○○於原審陳述明確（原審卷第166頁）；參以被告甲○○係提供毒品之人，其犯行較丙○○之犯行為重，丙○○若遭查獲，被告甲○○亦難逃司法之調查，被告甲○○應無檢舉丙○○而致使自己身陷重罪之理；再者，甲基安非他命為物稀價昂之物，被告甲○○實無無償轉讓予丙○○之理由。故證人丙○○於於原審翻異之詞，顯係為迴護被告甲○○，並不足採。
㈤證人即被告甲○○之女友林姵君於原審證稱：當日我有與被
告甲○○一同駕車至上開「麥當勞速食店」前，我只有見到丙○○拿500元給被告甲○○，沒有看見被告甲○○拿東西給丙○○云云。但證人林姵君於偵訊時已證述：我已忘記當天是否有與被告甲○○一同駕車至上開「麥當勞速食店」前等語（見偵一卷第12頁反面），故其於原審所為前開陳述，非無疑問。又證人林姵君與被告甲○○係男女朋友關係，為其所自陳（見原審卷第167頁），可見證人林姵君與被告甲○○之關係甚為親密，有迴護被告甲○○之可能。況證人林姵君之證詞前後矛盾，真實性可疑，不足採為有利於被告甲○○之認定。
㈥參合上開各情，被告甲○○販賣甲基安非他命予證人丙○○
之事實，應可認定。按甲基安非他命為政府嚴厲查緝之第二級毒品，物稀價昂，取得不易，加以施用毒品者成習者，用盡家產，甚至不惜犯罪取財，以求一解身心之癮，實屬現今社會常見病態之一。故如非至親交好或有特殊緣故，絕無任意轉讓或贈與之理。被告甲○○與證人丙○○間之毒品交易，先洽商毒品種類、數量、價格，約定時間、地點交付毒品後收取金錢，乃通常毒品交易行為模式，是被告甲○○確有販賣毒品以營利之事實，已甚為灼明。又證人丙○○經本院合法通知未到庭作證，本院認無再予傳訊之必要。而本件警卷內並無承辦員警自丙○○處查扣甲基安非他命時，有實施保全指紋之措施，有警卷可參，並經原審查詢無誤，此有辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可佐（見原審卷第77頁），堪認該扣案甲基安非他命1包上之原始指紋業已遭到污染，是被告甲○○及其辯護人雖聲請就上揭在丙○○處扣得之甲基安非他命1包實施指紋鑑定，並對被告甲○○、證人丙○○進行測謊云云，本院認事證已明，並無必要。
㈦綜上所述，被告甲○○所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○持有甲基安非他命毒品進而販賣，其持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告甲○○前於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，並於96年2月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定就法定刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑(法定刑為無期徒刑部分依法不得加重)。
四、被告甲○○犯罪事證明確，原判決依據毒品危害防制條例第
4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1規定，並審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告甲○○明知其害，仍將毒品賣與他人，助漲毒品氾濫，犯罪後復未坦白承認，本不宜輕縱；惟其所販賣之毒品，數量非鉅，金額尚低，非一般專門從事販賣毒品之徒可比，衡其犯罪情節尚非重大，暨其犯罪所得及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7年2月；復說明公訴人雖就被告甲○○部分具體求處有期徒刑9年、褫奪公權1年，然本院審酌上開各情，認被告甲○○處以上開刑期，即可達罰當其罪之目的，公訴人之求刑稍屬過重；又敘明被告甲○○販賣甲基安非他命所得500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至於扣案之門號0000000000行動電話1支及門號0000000000行動電話1支、現金73,500元，雖分別為被告甲○○及同案被告乙○○所有，但查無證據與本件犯罪有關，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國99年1月8日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月8日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。